污染环境罪是我国刑法破坏环境资源保护罪中位列******的罪名，属于环境资源类罪名中常见的犯罪之一。企业在建立合规体系时，环保合规是合规体系的重要组成部分，而环保合规中污染环境罪风险防范是合规的******警戒线，本文将探讨企业如何把污染环境罪风险防范纳入企业合规体系。 01污染环境罪的立法演进 1997年刑法第三百三十八条设立重大环境污染事故罪，2011年刑法修正案（八）将其修改为污染环境罪，条文核心内容随之由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”变更为“严重污染环境”。 2013年******人民法院出台了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》指出“严重污染环境”，既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽未造成环境污染事故但已经使得环境受到严重污染或者破坏的情形。 2016年11月******法、******检发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，将2013年《解释》14种“严重污染环境”的情形增加至18种情形。 2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）增加了一档法定刑的适用情形，将污染环境罪由过去的“严重污染环境”和“后果特别严重”两档，增加为“严重污染环境”“情节严重”和“情节特别严重”三档。 2023年8月15日起实施的******人民法院、******人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》与刑法衔接，在******条至第三条，分别对“严重污染环境”“情节严重”和“情节特别严重”三档作出了详细规定。 从污染环境罪的演变过程可以看出，污染环境罪在逐渐降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、增强定罪量刑的可操作性，这就要求企业在生产经营过程中要重视环境保护，提高保护环境的意识。 02企业在何种情形下会触发污染环境罪？ 企业在生产经营过程中，哪些情形下会触发污染环境罪？要回答这个问题，就不得不研究污染环境罪的犯罪构成。 （一）污染环境罪侵犯的客体污染环境罪侵犯的客体，也就是法益，主要是国家环境保护制度和生态环境安全，属于破坏环境资源保护的犯罪。 （二）污染环境罪的客观方面污染环境罪的客观方面主要是指犯罪行为，根据刑法罪刑法定原则，污染环境罪的犯罪行为就是《刑法》第三百三十八条规定的情形。需要注意的是，污染环境罪是行为犯，不以实际损害后果为要件，污染环境罪的入罪行为（处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金）如下： 污染环境罪入罪的******门槛，《刑法》第三百三十八条规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。这里的“严重污染环境”有十一种法定情形，为了便于理解和记忆，这十一种情形可做如下分类： ******类：涉及到环境敏感地带的，对数量不作要求在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的构成犯罪，企业在排放、处置前述物质时，要引起高度重视，特别是现在自然保护地和生态红线不断融合过程中，企业原先不在保护区的，可能随着政策变化，被纳入保护区而不知道，且只要涉及这些区域，不管排多少，都已经入刑了。 第二类：涉及到需达到一定数量的这种情形主要适用于涉及危险废物的企业，即非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的构成犯罪。 第三类：涉及到需超过国家排放标准倍数的《刑法》对含重金属的污染物进行了区分，排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、***、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的构成犯罪；而排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，则需超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的才构成犯罪。 第四类：涉及逃避监管行为的，对数量不作要求一类是企业利用监管盲区逃避监管的行为，如企业通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注、非紧急情况下开启大气应急排放通道等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，构成犯罪；一类是篡改、伪造监测数据，如企业重点排污单位、实行排污许可重点管理的单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的，这条主要规制重点排污单位，且排放的污染物并非必须是放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，而是普通常见的COD、氨氮、SO₂、NOx。这两类均对排放、倾倒、处置的数量不作要求，特别是重点排污单位要引起高度重视，不能再按以往惯性思维，认为排放的物质并非刑法规定的物质而不会构成犯罪。 第五类：涉及受过行政处罚后又实施该类违法行为的企业二年内曾因在重污染天气预警期间，违反国家规定，超标排放二氧化硫、氮氧化物等实行排放总量控制的大气污染物受过二次以上行政处罚，又实施此类行为的，构成犯罪；企业二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚，又实施此类行为的； 第六类：涉及排放、倾倒或处置前述物质造成后果的《刑法》第三百三十八条规定，违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；致使乡镇集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的，也构成犯罪。需注意的是：未取得排污许可证属于从重情节，实行排污许可重点管理的企业事业单位和其他生产经营者未依法取得排污许可证，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。在政府禁令期间违法排放的情形也属于从重情节，在突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间，违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。 （三）污染环境罪的主体 根据《刑法》规定，个人和单位均可能构成污染环境罪，作为企业来说，应重视单位犯罪的情形。《刑法》第三百四十六条规定：“单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。” 1、单位犯罪的认定标准 根据《******人民法院、******人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定，为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。 2、责任人员的认定标准 单位犯罪中的“直接负责的主管人员”，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等；“其他直接责任人员”，一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施单位犯罪或者对具体实施单位犯罪起较大作用的人员。企业实际控制人、主要负责人或者分管负责人、具体实施岗位上的工作人员就要引起重视了。 （四）污染环境罪的主观方面 在司法实务中，污染环境罪主观方面持故意说和过失说的都存在，有一定的争议，《******人民法院、******人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》主要还是持故意说的观点，认定标准依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据结合判断。 实践中，具有下列情形之一，犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其故意实施环境污染犯罪，但有证据证明确系不知情的除外：（1）企业没有依法通过环境影响评价，或者未依法取得排污许可证，排放污染物，或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后，擅自更改工艺流程、原辅材料，导致产生新的污染物质的；（2）不使用验收合格的防治污染设施或者不按规范要求使用的；（3）防治污染设施发生故障，发现后不及时排除，继续生产放任污染物排放的；（4）生态环境部门责令限制生产、停产整治或者予以行政处罚后，继续生产放任污染物排放的；（5）将危险废物委托第三方处置，没有尽到查验经营许可的义务，或者委托处置费用明显低于市场价格或者处置成本的；（6）通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放污染物的；（7）通过篡改、伪造监测数据的方式排放污染物的；（8）其他足以认定的情形。 03企业应如何进行风险防范？ （一）建立风险预警机制 （二）完善企业环境保护管理体系 1. 企业应依法取得排污许可证。 2. 企业建设项目依法通过环境影响评价，排放污染物，或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后，擅自更改工艺流程、原辅材料，导致产生新的污染物质的，应依法重新申报环境影响评价。 3. 防治污染设施应依法进行验收后再投入使用，防治污染设施发生故障，发现故障后及时排除，待相关故障解决后，再进行污染物排放。 4. 将危险废物委托第三方处置，依法应查验第三方经营许可证，委托处置费用不得明显低于市场价格或者处置成本。 5. 单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，应及时加以制止或者及时采取措施，而不能纵容或者默许。 6. 对外开展活动时，要严格管理单位营业执照、合同书、公章、印鉴等的使用，以及调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料。 以上这些因素均是在污染环境罪中，认定企业是否构成单位犯罪实务判断的依据，企业应引起高度重视，将这些因素纳入企业日常生产经营过程中，防范企业触发污染环境罪的法律风险。

2023年新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）第三十三条第三款规定“公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。”新《公司法》新增电子营业执照的规定，确定电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力，为进一步减少公司类市场主体办事成本、提供了明确的法律依据，也是本次新《公司法》修订深化商事制度改革、优化营商环境的具体体现。公司应当学习了解电子营业执照的使用规定，更好地为公司赋能增效。 一、什么是电子营业执照？ 2017年国家工商行政管理总局发布《工商总局关于******推进企业电子营业执照工作的意见》，其中第二条第（一）款明确规定“电子营业执照是以工商总局为全国统一信任源点，载有市场主体登记信息的法律电子证件，由工商行政管理部门依据国家有关法律法规、按照统一标准规范核发，与纸质营业执照具有同等法律效力，是市场主体取得主体资格的合法凭证，具有法律意义上的证据性和权威性。” 2018年国家市场监督管理总局印发的《电子营业执照管理办法（试行）》第二条第二款规定“本办法所称电子营业执照，是指由市场监管部门依据国家有关法律法规、按照统一标准规范核发的载有市场主体登记信息的法律电子证件。” 二、电子营业执照有什么优势？ 相对于纸质营业执照不易保存、授权繁琐以及存在造假、冒用的法律风险，电子营业执照可以全国通用、不受地域限制；以国家市场监督管理总局为全国统一信任源点、防止交易过程中的假冒和欺诈行为；可以随时通过移动终端授权他人管理和使用、实现信息共享。因此，可以说电子营业执照具有权威性、便利性、通用性、安全性等优势，为公司开展线下线上业务提供安全保障。 三、电子营业执照有什么用途？ 《电子营业执照管理办法（试行）》第十条规定“电子营业执照适用于需要提供市场主体身份凭证的场合，包括但不限于下列情形：（一）出示营业执照以表明市场主体身份，或使用营业执照进行市场主体身份认证和证明的；（二）办理市场主体登记注册业务的；（三）以市场主体身份登录网上系统或平台，办理各项业务、开展经营活动的；（四）登录国家企业信用信息公示系统报送年度报告、自主公示信息的；（五）以市场主体身份对电子文件、表单或数据等进行电子签名的；（六）在互联网上公开营业执照信息和链接标识的；（七）授权相关个人或单位共享、传输或获取其市场主体数据信息的；（八）按照法律、法规和相关规定需要使用和提供营业执照的。” 根据办法规定及实务观察，目前电子营业执照可以在纳税缴费、社会保障、医疗保障、住房公积金、招投标、交通运输、公共资源交易、金融服务、行政执法、市场监管等领域广泛使用。 四、公司如何领取和使用电子营业执照？ 一是申领主体。《电子营业执照管理办法（试行）》第七条规定“市场主体设立登记后首次领取和下载电子营业执照，以及办理变更登记后重新领取和下载电子营业执照，应由经市场监管部门登记的公司的法定代表人、合伙企业的执行事务合伙人、个人独资企业的投资人、个体工商户的经营者、农民专业合作社的法定代表人以及各类企业分支机构的负责人（下称法定代表人）领取和下载。”根据办法规定，公司电子营业执照应当由经市场监管部门登记的公司的法定代表人进行领取和下载，目前国家市场监督管理总局已经推出“电子营业执照”小程序，公司法定代表人可以通过微信或支付宝，搜索“电子营业执照”小程序，按照提示完成身份认证和人脸识别后即可下载领取公司电子营业执照。 二是使用主体。《电子营业执照管理办法（试行）》第八条规定“法定代表人领取电子营业执照后，可自行或授权其他证照管理人员保管、持有、使用电子营业执照。市场主体对其电子营业执照的管理和授权使用行为的合法性、真实性、合理性等负责。”公司法定代表人领取电子营业执照后，可以自行管理、使用，也可根据公司内部管理需要，将电子营业执照授权专人（如证照管理人员）负责日常的使用管理，被授权人员在取得法定代表人或者证照管理人员的授权后，可以下载电子营业执照办理相关业务。如公司证照管理人员变更的，公司法定代表人也可以重新进行授权。 三是重新下载。《电子营业执照管理办法（试行）》第九条规定“市场主体办理涉及营业执照记载事项变更登记的，原下载至移动终端的电子营业执照需重新下载。变更法定代表人登记的，原法定代表人下载的电子营业执照将无法继续使用，新任法定代表人需要重新下载电子营业执照。”公司营业执照记载事项变更登记的，应当重新下载电子营业执照，如变更登记事项为法定代表人，则由新任法定代表人下载。 在数字化浪潮的时代背景下，电子营业执照作为市场主体的“电子身份证”，正逐渐成为优化营商环境、提升政务服务效能的重要手段，公司作为从事经营活动的重要市场主体，应当更好地了解和应用电子营业执照，充分享受电子政务带来的便利。

前言 随着社会经济的不断发展，我国迎来了公路、铁路、输气管道、输电线路等大型基础设施以及建筑物的建设浪潮。同时，我们也看到，因建设项目压覆矿产资源产生的纠纷也逐渐增多。作为矿业权人，了解建设项目压覆矿产资源的相关法律规定及制度，掌握权益保障关键点，尤为重要。 知识点一：建设项目压覆重要矿产资源应当按规定申请审批 《矿产资源法》第33条【1】规定，建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群，非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。从法律层面确定压覆重要矿床应当经过国务院授权的部门批准。原国土资源部发布的《国土资源部行政审批事项公开目录》明确“建设项目压覆重要矿床审批”属于行政许可审批类别。也就是说，压覆审批属于行政许可事项。 2010年，原国土资源部发布《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（下称“137号文”），进一步细化压覆审批规定。将需要办理压覆审批的标准细化为： ******，被压覆矿产资源属于重要矿产资源。137号文第2条规定，重要矿产资源是指《矿产资源开采登记管理办法》附录所列34个矿种和省级国土资源行政主管部门确定的本行政区优势矿产、紧缺矿产。 第二，因建设项目实施，导致压覆区内已查明的重要矿产资源不能开发利用。137号文第2条规定：“凡建设项目实施后，导致其压覆区内已查明的重要矿产资源不能开发利用的，都应按本通知规定报批。未经批准，不得压覆重要矿产资源。建设项目压覆区与勘查区块范围或矿区范围重叠但不影响矿产资源正常勘查开采的，不作压覆处理。矿山企业在本矿区范围内的建设项目压覆矿产资源不需审批。”换言之，建设项目与矿区仅空间上的重叠等不会导致矿产资源不能开发利用的，不需要办理压覆审批。 知识点二：建设项目压覆重要矿产资源审批的流程（以山西为例） 依据137号文与《山西省自然资源厅、山西省发展和改革委员会、山西省财政厅、山西省交通运输厅、山西省行政审批服务管理局关于进一步规范省重点工程铁路公路建设项目压覆重要矿产资源补偿工作的通知》（下称“56号文”）规定，建设单位办理建设项目压覆审批并进行补偿的流程具体如下： 1.压覆矿产资源查询，合理确定项目选址。建设项目选址前，建设单位应当向各级自然资源行政主管部门查询拟建项目所在地矿产资源规划、矿产资源分布和矿业权设置情况。经查询建设项目压覆重要矿产资源的，建设单位应考虑调整选址方案，确定不能另行选址的，项目审批部门要组织选址论证，吸收矿产资源开采企业和建设单位意见。要优化线路，避免压覆或者尽量少压覆重要矿产资源。 2.编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。建设单位应根据有关工程建设规范确定建设项目压覆重要矿产资源的范围，自行编制或委托地质勘查单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。 3.将建设项目压覆重要矿产资源评估报告报送评审。编制完成建设项目压覆重要矿产资源评估报告后，建设单位应将其报送至自然资源主管部门。自然资源主管部门对建设项目压覆重要矿产资源评估报告组织评审，并依据专家论证意见，确认压覆范围和压覆的资源储量。***后，出具评审意见书。 4.签订意向协议。56号文第8条明确规定：“省重点工程项目所在地县（市、区）人民政府组织建设单位与矿业权人签订同意压覆重要矿产资源的意向协议，并出具做好压矿补偿协调工作的承诺书。”即在政府组织下，建设单位、矿业权人与政府签订意向协议。 5.签订补偿协议。建设项目压覆已设置矿业权的重要矿产资源，经评估导致其压覆区内重要矿产资源不能开发利用的，在矿业权系有偿取得的情况下，建设单位应当与矿业权人签订补偿协议。 6.申请办理建设项目压覆重要矿产资源审批。按照山西省自然资源厅办事指南，建设单位应持建设项目压覆重要矿产资源评估报告及评审意见书、建设单位关于压覆重要矿产资源的申请函、建设项目批准文件、补偿协议等材料办理审批手续。 知识点三：建设项目压覆重要矿产资源所涉及的责任 1.未获得许可即实施压覆行为，涉及行政违法 《自然资源部办公厅关于做好建设项目压覆重要矿产资源审批服务的通知》（自然资办函〔2020〕710号）第2条规定：“以压覆重要矿产资源批复文件作为转发用地批复及供地的条件。”因此，压覆审批是建设项目合法用地的必要条件，在未取得压覆审批许可即进行项目建设的情况下，会涉及违法用地。 2.未经许可即实施压覆行为，应承担侵权责任 《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”矿业权属于用益物权，是被法律保护的权益。在未获得自然资源主管部门压覆许可的情况下，建设单位实施压覆行为系对矿业权人合法权益的侵害，应承担侵权责任。 3.经过矿业权人同意实施压覆行为的，与矿业权人签订相关协议，承担补偿责任 建设单位与矿业权人达成一致的情况下，建设单位进行项目建设压覆矿产资源不构成侵权。建设单位应与矿业权人协商一致，通过签订补偿协议等方式，向矿业权人承担补偿责任。 知识点四：关于压覆补偿的相关事项（以山西为例） 1.压覆补偿主体 56号文第6条、第8条明确规定，压覆矿产补偿方式由建设单位与矿业权人共同确定，压覆矿产审批手续由建设单位申请办理，相关压覆矿产补偿事宜亦由建设单位负责。 2.压覆范围及压覆的资源储量 56号文第4条规定：“压覆重要矿产资源的省重点工程项目，建设单位应根据有关工程建设规范确定建设项目压覆重要矿产资源的范围，自行编制或委托地质勘查单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告，并报送省自然资源主管部门。”第5条规定：“省自然资源主管部门对建设项目压覆重要矿产资源评估报告组织评审，并依据专家论证意见，确认压覆范围和压覆的资源储量。” 依据上述规定，建设单位自行或者委托地质勘查单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。结合山西省市场监督管理局发布的《压覆矿产资源评估计算规范》（DB14/T 2446-2022）标准【2】，压覆重要矿产资源评估报告将涵盖调查依据、建设项目压覆矿产资源必然性论证、建设项目压覆矿产资源储量估算等内容。该报告由自然资源主管部门评审并依据专家论证意见，确认建设项目压覆范围和压覆的资源储量。 划重点：压覆范围和压覆的资源储量直接关系压覆补偿的计算。建议矿业权人积极参与到建设项目压覆重要矿产资源评估报告编制的过程中，提供相关材料，把控报告编制过程，避免对后续压覆补偿计算产生不利影响。 3.压覆补偿范围 137号文第4条规定：“补偿的范围原则上应包括：1.矿业权人被压覆资源储量在当前市场条件下所应缴的价款（无偿取得的除外）；2.所压覆的矿产资源分担的勘查投资、已建的开采设施投入和搬迁相应设施等直接损失。” 56号文第7条对137号文的规定进行细化，明确“压覆重要矿产资源补偿的范围如下：（一）资源类：主要为矿业权出让收益，即采矿权和探矿权出让收益。（二）投资类：主要为矿山建设投资。地下包括井巷工程、机器设备购置投资等；地上包括已建水、电、路等基础设施、房屋建筑物和构筑物投资等。”可以看出，56号文对补偿范围也限制为矿业权人的直接损失。 目前，对于建设项目压覆矿产对应的补偿范围尚无法律、行政法规的明确规定。司法实践中一般认为，137号文确立了矿业权压覆补偿范围原则上应包括的损失项目，尽管没有排除其他可能的损失，但蕴含着以直接损失为补偿的一般原则。特别是铁路、公路等相关建设项目往往涉及国家安全和发展利益，由此导致的矿业权压覆在某种意义上可以认定为系为了公共利益的需要。因此，参照137号文规定的精神，原则上将对矿业权人造成的直接损失作为补偿的范围符合当前阶段的基本国情，具体的补偿损失项目结合个案考虑。 划重点：无论是规范性文件的规定还是司法实务，均体现出补偿应以直接损失为限的倾向。但137号文与56号文对补偿范围的规定均不具有强制性。各地法院审理压覆补偿纠纷时，也存在支持矿业权人可得利益损失的情况。矿业权人可在前期谈判时，一并主张直接损失与间接损失，争取利益******化。 4.压覆补偿方式 目前，关于压覆矿产资源的补偿方式并无法律明文规定。56号文第6条列举的补偿方式可供参考： （1）货币补偿：由建设单位采用支付货币资金的方式，补偿矿业权人的压矿损失。 （2）股权调整：指矿业权人将获得的压矿补偿费用计入项目概算总投资，以股权方式进入建设项目，解决压矿补偿问题。 （3）权益抵顶：指建设单位与矿业权人协商，建设单位将经营权或其它权益作价抵顶压矿补偿的方式。 （4）矿业权出让收益核减：指压覆未全部缴纳矿业权出让收益的矿业权人，可采取核减矿业权出让收益的方式解决压矿补偿。其中矿业权人为全资国有企业，也可采取核减国有企业资产的方式解决压矿补偿。 （5）资源补偿：指对建设项目压覆重要矿产资源整体关闭的矿山，在当地资源条件允许的情况下，采取招拍挂方式出让资源解决压矿补偿。 5.压覆补偿涉及的协议 （1）意向协议 56号文第8条明确规定，省重点工程项目所在地县（市、区）人民政府组织建设单位与矿业权人签订同意压覆重要矿产资源的意向协议。第12条规定，建设单位作为甲方、矿业权人作为乙方、县（市、区）政府作为丙方。 56号文第9条规定：“为加快推进省重点工程项目建设，在签订压覆重要矿产资源意向协议后，建设单位即可进场组织项目建设，并同步向自然资源管理部门办理压矿审批手续，矿业权人不得阻碍、干扰参建单位的建设活动。”依据该规定，在仅签订意向协议的情况下，建设单位即可组织项目建设，矿业权人不得阻碍、干扰。 《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”《******人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第6条第1款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”依据该规定，意向协议明确在将来一定期限内订立补偿协议，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，就构成预约合同，若当事人不按照意向协议订立补偿协议的，应承担违约责任。 划重点：综合上述规定，建设项目所在地人民政府组织签订同意压覆重要矿产资源的意向协议，建设单位作为甲方、矿业权人作为乙方，政府作为丙方。 其次，意向协议签订后，建设单位即可组织项目建设，在建设单位已建设的情况下，不利于矿业权人在压覆补偿谈判中占据主动权。 第三，意向协议签订后，存在建设单位不签订补偿协议的可能。因此，建议在意向协议中明确约定未来所订立补偿协议的主体、标的、期限、压覆矿区价值评估的期限、标准及方式、建设单位不订立补偿协议的违约责任等内容，尽可能提高意向协议的完备性。关于建设单位不订立补偿协议的违约责任，可以“履行补偿协议后矿业权人的可得利益”为标准确定。 （2）补偿协议 56号文第8条规定，建设单位应与矿业权人就压覆重要矿产资源签订补偿协议，补偿协议是办理压覆审批的必备文件。 划重点：补偿协议是关系矿业权人取得压覆补偿的重要协议。协议内容一般包括建设项目信息、压覆范围、补偿标准、支付时间、同意压覆表示、违约责任等。矿业权人应尽可能完善协议条款，避免权益受损，维权受阻。 【1】《矿产资源法》第33条：“在建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前，建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。” 【2】山西省市场监督管理局于2022年发布《压覆矿产资源评估计算规范》（DB14/T 2446-2022），第4.5条规定压覆范围指“根据相关法律法规、规程规范，为保障建设项目正常运行确定的矿产资源无法正常勘查开采的范围”，附录A压覆范围的确定第A.1条规定“建设项目与矿产地、矿业权重叠的需确定压覆范围”、第A.3条规定“对于地下开采的固体矿产，依据相关法律法规或《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规范》《有色金属采矿设计规范》《冶金矿山采矿设计规范》《煤炭工业矿井设计规范》等相关矿山开采设计规范确定压覆范围。”

规范性文件是指有关国家机关依照法定权限和程序制定的，涉及公民、法人和其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。根据制定主体不同，通常可分为党内规范性文件（党的机关制定）、行政规范性文件（行政机关制定）、监察规范性文件（监察委员会制定）、司法规范性文件（人民法院、人民检察院制定）等。 作为法律、法规、规章的重要补充，行政规范性文件已成为国家机关依法履行职能的重要方式。规范性文件的质量，直接影响国家的法治统一和政令统一，对其进行合法性审核，是确保规范性文件质量的一项重要措施，有利于从源头上防止违法文件出台，促使国家机关规范行使职权、严格履行职责，保障公民、法人和其他组织的合法权益。 为了确保规范性文件的合法性，我国制定有三项制度，分别为事前合法性审核制度、事后备案审查制度及补充附带审查制度。目前来看，规范性文件的事前合法性审核和事后备案审查均取得积极成效，囿于附带审查所处环节以及提出条件的特殊性，在保障规范性文件合法性上确存在一定的局限性，尽管如此，仍需要将附带审查作为补充。其原因在于，不少行政争议与其所依据的规范性文件有直接关联，规范性文件往往在具体适用过程中容易暴露出问题，在行政复议和行政诉讼中，对规范性文件进行附带审查，可以作为备案审查制度的有效补充和衔接，能够及时发现规范性文件存在的一些问题。从这个意义上来讲，规范性文件附带审查与规范性文件事前合法性审核、事后备案审查虽然所处的环节不一样，但依然有着内在的逻辑关系。 一、规范性文件附带审查的发展 行政诉讼、行政复议制度建构之初，都在受案范围上坚持“具体行政行为”的类型化标准，将制定行政法规和规章、制发行政规范性文件的“抽象行政行为”排除在外。1989年颁布的《行政诉讼法》和1990年制定的《行政复议条例》均规定，“行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令”不属于受案范围。 1999年在制定《行政复议法》时，经过反复论证和研究，***终以“在对具体行政行为申请行政复议时”一并提出审查申请的方式(第7条)，将行政规范性文件纳入行政复议审查范围。 2000年出台《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》时，在第62条中规定，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用“合法有效”的规范性文件。在行政诉讼法欠缺对行政规范性文件依申请一并审查规定的情况下，上述可法解释的规定使得法院主动审查行政规范性文件的合法性成为隐性要求，也正是基于此，行政诉讼实践中也产生了主动审查的若干案例。 2014年修订《行政诉讼法》时，对规范性文件的审查问题采取了与行政复议法相同的“一并”依申请审查策略。至此，规范性文件附带审查制度正式纳入《行政诉讼法》。 二、规范性文件附带审查的行政诉讼规定 关于规范性文件附带审查，主要规定于《行政诉讼法》第五十三条、第六十一条，以及《行政诉讼法司法解释》第十一部分“规范性文件的一并审查”******百四十五条至一百五十一条。根据上述规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门执行的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并对该规范性文件（不含规章）进行审查。 由此可知，公民、法人或者其他组织向人民法院提出一并审查规范性文件是建立在对行政行为起诉的基础上，主要目的是通过证明规范性文件存在违法之处，从而证明被诉行政行为违法或无效的效果，因此规范性文件审查是一个附带行为，不会作为独立案件受理。 （一）审查流程 1、听取意见 人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。 因为规范性文件的合法性可能影响众多行政执法行为的合法性，甚至可能涉及到行政赔偿问题，因此，如果发现规范性文件可能存在不合法的，人民法院有义务听取规范性文件制定机关的意见，以保证对于规范性文件审查的准确性和权威性。具体方式可以是在法庭上听取意见，可以采取发送公函的方式要求执行机关出具证明材料。 2、出庭陈述 制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。法院不能强制执行机关进行出庭陈述，但制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院有准许的义务。 3、不配合不阻止审查 行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。 （二）审查内容 1、主体是否合法，关键在于审查该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管范围。 2、是否超越法定职权，关键在于审查其是否行使了应当由其他主管部门、上级部门或者立法部门等行使的法定权限，是否超越了其法定的职权范围。 3、内容是否合法，主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行审查。 4、程序是否合法，主要指制定时是否履行了法定程序或者遵循了正当程序的要求。 （三）后续处理 1、司法裁判 虽然规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但实际上，在司法实践中，人民法院经审查认为行政行为依据的规范性文件合法，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法性的依据，并在裁判理由中予以阐明。也就是说，法律并未赋予法院对规范性文件进行司法审查后可以直接作出否定性评价（不能直接宣告该规范性文件违法或无效），只是不作为认定被诉行政行为合法的依据。 2、处理建议/司法建议 ①人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。 ②人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关（联合发文：主办机关/共同上一级行政机关）提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。 接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。 3、层报备案 ①规范性文件不合法的，由作出生效裁判的法院将规范性文件报送上一级人民法院进行备案。 ②不合法的规范性文件系国务院部门制定的，司法建议应当层报******人民法院进行备案；系省级行政机关（不含职能部门）制定的，司法建议应当层报高级人民法院进行备案。 三、规范性文件附带审查的行政诉讼实务 （一）实证案例 1、梅某荣诉东台市民政局行政许可及一并审查规范性文件案（案件事实有所调整）。 梅某荣购置了车辆欲从事殡葬服务，向东台市民政府申请办理殡葬营运证（又称殡葬专用服务车辆许可证）。办理过程中，东台市民政局告知梅某荣缺少书面申请书、户籍所在地（某镇）出具的已划定殡葬车服务区域的意见以及梅某荣驾驶该服务车辆的驾驶证。后梅某荣向东台市民政局邮寄头灶镇政府答复意见，后因该意见不明确，东台市民政局向其作出答复，告知其应当补充所属镇划定的区域服务范围的明确意见。梅某荣不服，遂提起行政诉讼，请求法院判决确认东台市民政局作出的上述答复违法，并对东台市民政局作出答复所依据的《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》合法性进行审查。 经审查，法院认为东台市民政局适用《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》作出了被诉答复，该意见第三条“依据市相关规定，所有殡葬专用车须按所属镇（区、场）划定的区域服务范围并报民政局审定后从事营运”的规定，并无上位法的依据，东台市民政局以此要求梅某荣提交所在镇区域范围意见，属于违反上位法规定增设的行政许可条件，被诉答复适用法律、法规错误。江苏省东台市人民法院遂判决撤销该答复。 2、郑某琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案。 郑某琴与其父母郑某兴、张某香同户，均系浙江省温岭市西城街道某村村民。1997年8月，郑某兴户在个人建设用地补办申请中将郑某琴列为在册人口。2013年3月，郑某兴因拆迁复建提交个人建房用地申请时，在册人口中无郑某琴。温岭市人民政府根据《温岭市个人建房用地管理办法》有关“申请个人建房用地的有效人口计算：（一）本户在册人口（不包括应迁出未迁出的人口）”，以及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》有关“有下列情形不计入安置人口：（一）……已经出嫁的妇女及其子女（含粮户应迁未迁）只能在男方计算家庭人口”之规定，认为郑某琴虽系郑某兴之女，其户口登记在郑某兴名下，但业已出嫁，属于应迁未迁人口，遂于2014年7月确认郑某兴户有效人口为2人，并审批同意郑某兴的个人建房用地申请。郑某琴不服诉至法院，请求判令撤销温岭市政府的审批行为，并重新作出行政行为；附带审查上述两个规范性文件并确认不合法。 经审查，法院认为，温岭市政府制定的《温岭市个人建房用地管理办法》以及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》，将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《妇女权益保障法》等上位法规定精神不符。据此，判决撤销温岭市政府2014年7月25日作出的温政个许字（2014）585号《温岭市个人建房用地审批表》中同意郑某兴户新建房屋的审批行为，责令温岭市政府在判决生效之日起六十日内对郑某兴户的建房用地重新作出审批。 其后，人民法院向温岭市政府发送司法建议，政府及时启动了相关规范性文件的修订工作，并表示将加强规范性文件制定的审查工作。 3、袁某北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案。 袁某北的住房属江西省于都县中心城区规划范围。江西省于都县人民政府委托于都县自来水公司，根据袁某北户从2010年2月1日起至2015年11月的自来水使用情况，征收了袁某北户的污水处理费共计1273.2元。袁某北以于都县政府对其征收污水处理费违法为由，诉至法院，请求于都县政府全部退还已征收的污水处理费；依法对《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》的合法性进行审查。 经审查，法院认为，《污水处理费征收使用管理办法》第八条规定，向城镇排水与污水处理设施排放污水、废水的单位和个人应当缴纳污水处理费；此外，江西省发改委制定的《关于统一调整全省城市污水处理费征收标准的通知》《关于核定于都县城市污水处理费征收标准的批复》也确定污水处理费的征收范围是“在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。但《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》所确定的污水处理费征收范围却扩大至“于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件规定，不能作为于都县政府征收袁某北污水处理费的合法性依据。在袁某北未向城市排污管网和污水集中处理设施排放污水的情况下，于都县政府向其征收污水处理费没有事实和法律依据，应予返还。 此后，江西省高级人民法院向于都县政府发送司法建议，建议其对涉案规范性文件的相关条款予以修改。 4、孟某诉滨海县医疗保险基金管理中心不履行给付基本医疗保险金职责案。 孟某系滨海县某村的村民，从2016年起即参加了当地的新型农村合作医疗保险，并缴纳了保险费用。2017年5月22日孟某因驾驶汽车操作不当撞到道路中间的护栏，致身体受重伤，交警部门经调查后确认孟某负事故的全部责任。事故发生后，孟某经多家医院救治后出院，并分别于2018年1月和6月向滨海县医保中心申请补偿其相关医疗费用，滨海县医保中心以《盐城市新型农村合作医疗实施方案》《滨海县新型农村合作医疗补偿方案》中规定有“交通事故所发生的医疗费用不予补偿”为由，认为孟某因交通事故而产生的医疗费用，不在新型农村合作医疗的补偿范围。后孟某不服，依法提起诉讼要求为其补偿相关的医疗费用。 经审查，法院认为，关于保险基金的支付范围，《社会保险法》《江苏省新型农村合作医疗条例》均采用了否定列举式的立法技术，因交通事故受伤产生的医疗费用，不属于“应当由第三人负担医药费用”的情形。作为地方规范性文件，其有关社会保险基金支付范围的规定，不得与《社会保险法》《江苏省新型农村合作医疗条例》确立的新型农村合作医疗补偿规则相违背。《盐城市新农合实施方案》《滨海县新农合补偿方案》不应当将本案孟某所遭遇的单方交通事故产生的医疗费用排除在补偿范围之外。故滨海县医保中心依据《滨海县新农合补偿方案》的规定，拒******参保人孟某的医疗费用予以补偿，系适用法律错误，应予纠正。 5、苏州某客车制造有限公司诉财政部行政允诺案。 该案主要涉及到，在缺乏上位法依据的情况下，出于规范行政管理的考虑制定的《私人购买新能源汽车试点财政补助资金管理暂行办法》（财建〔2010〕230号）、《财政部 科技部 工业和信息化部 发展改革委关于继续开展新能源汽车推广应用工作的通知》（财建〔2013〕551号）两部规范性文件是否合法有效。 经审查，人民法院认为，新能源汽车补贴行为属于行政允诺，系授益性行政行为，其应当遵循法律优先原则，但在法律保留原则方面，却不必具有行为法依据，否则就会因为法律的滞后性导致行政行为丧失应有的灵活性和应急性。考虑到目前尚无相关的法律对新能源汽车补贴事项作出规定，新能源汽车的相关行业主管部门基于产业发展、环境保护等行政管理目标制定230号办法和551号通知，其中经过严格的论证程序并经国务院同意，而且就被诉决定所援引的230号办法第八条、第十六条和551号通知第二条的规定而言，其内容也具有合理性，并未与法律原则、法治精神相抵触，不违反法律优先原则，也具有法律保留原则所要求的组织法依据，应当认定为合法有效。 （二）宏观分析 关于行政规范性文件在行政诉讼中附带审查的实际情况，中国社会科学院法学研究所发布的《法治蓝皮书·中国法治发展报告（2024年）》显示，通过对近十年来“北******宝”案例数据库收录的8000余件规范性文件附带审查案件进行充分析，除“规范性文件附带审查”制度运行******年，即2015年案件数量为615件外，2016至2020年每年的案件数量均在千件以上，总体上呈现逐年上升趋势，但占全部行政案件的比重相对稳定。 研究人员从8000余件案件中，随机抽取了1000件案件作考察，考察后发现人民法院在规范性文件附带审查的过程中存在以下三方面问题：审查门槛不明；深入程度不足；裁判结果拘束力有限。 1、审查门槛不明 1000件案件中，仅有13.1%（131件）的案件***终做出了实体裁判，86.9%（869件）的案件中法院事实上并未受理当事人所提出的规范性文件一并审查请求。不受理的原因包括：当事人超期提出请求177件；当事人直接就规范性文件提起诉讼78件；当事人提出的本诉不能成立122件；当事人请求审查的规范性文件不是行政行为作出的依据277件；当事人就规章、法规、法律或党委文件提出审查请求105件；当事人请求审查的文件被认为是具体行政行为95件；其他15件。 2、深入程度不足 部分案件中法院采取了较为******和深入的审查标准，但对于大多数案件，法院的审查仍体现为明显的宽松倾向。这种宽松尤其体现在“没有上位法依据”和“抵触上位法”两项标准的运用上。 在上位法依据方面，法院基本不会因为上位法不够明确而否认规范性文件的合法性，甚至有时在上位法不存在的情况下，也会以行政需要等为由对规范性文件的合法性加以肯定。 在内容抵触审查方面，法院往往将抵触标准的判断简化为是否与上位法既有规定存在“明显的字面语义冲突”，而在上位法缺乏明确规定的情况下，部分法院仅以规范性文件与上位法没有明显的字面冲突或“未违反上位法的禁止性规定”为由，对其作出肯定评价，从而造成行政机关享有通过制定规范性文件来“自授权力”的空间。 3、裁判结果拘束力有限 根据行政诉讼法规定，法院经审查认为规范性文件不合法的，仅有权将其不作为认定行政行为合法的依据，尽管时常有法院在判决文书中作出规范性文件“违法”或“不合法”的表述，但这种判 决文书中作出规范性文件“违法”或“不合法”的表述，但这种判断的拘束力仅限于个案，立法并未赋予法院直接对违法规范性文件进行处置的权力，即不能直接宣告该规范性文件违法或无效。因此，在附带审查制度的后端，法院对违法规范性文件的处理亦有无力之感，附带审查的制度功能受到较大限制。 通过观察行政诉讼中行政规范性文件附带审查的现状可知，行政规范性文件附带审查制度在保障公民权益、推动依法行政方面依然发挥着不可替代的作用。通过人民法院向行政机关发送司法建议等方式，部分规范性文件的修订工作及时启动；同时，一些内容合理、体现环境保护理念、契合产业发展需求等未与法律原则、法治精神相抵触的规范性文件，其有效性也及时得到确认。不过，附带审查制度所处阶段的特殊性决定了在保障规范性文件合法性的过程中其只能起到“补充作用”，相比之下，事前合法性审核制度以及事后备案审查制度则发挥着更为关键及重要的作用。 需要补充的一点是，2019年5月印发的《法治政府建设与责任落实督察工作规定》中，行政规范性文件合法性审核工作即被列为法治政府建设督察任务之一；2021年8月印发的《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》再次明确，“******落实行政规范性文件合法性审核机制，明确审核范围，统一审核标准。严格落实行政规范性文件备案审查制度。”2024年7月党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步******深化改革 推进中国式现代化的决定》进一步提出，“完善重大决策、规范性文件的审查机制。加强政府立法审查。”由此可见，法治政府建设过程中，规范性文件的合法性审查工作将越来越重要，凭借专业知识与实践经验相结合的独特优势，律师必将大有可为。

2024年9月，中吕的服务客户多了一张崭新的面孔，中吕贾律师团队担任盘州宏源新能源有限公司常年法律顾问。六盘水市位于贵州西部乌蒙山区,是国家“三线”建设时期发展起来的一座能源原材料工业城市。如果说这里和山西有什么相似之处，同样的历史悠久、文化底蕴深厚、矿产资源富集，还有积极推进产业转型升级，大力发展新能源、新材料等新兴产业。此次法律服务跨越1700公里，中吕深耕资源能源领域在这个秋天结出了新的果实。 回想2014年6月，习近平总书记提出“四个革命、一个合作”能源安全新战略，自此山西开启了轰轰烈烈的能源革命，能源产业转型升级不断涌现新亮点新成就，新能源产业欣欣向荣。作为长期深耕资源能源领域的专业化强所，中吕前瞻布局新能源领域，深度参与山西新能源市场的历史性变革。 山西能源革命如火如荼，中吕发起设立晋阳能源法务高峰论坛的想法应运而生。 2015年7月18日 ******届晋阳能源法务高峰论坛正式登台，论坛以“煤炭政策变革与市场化法律保障”为主题，紧贴时代发展脉搏，论坛主题分外抢眼。 2018年1月18日 第二届晋阳能源法务高峰论坛拉开帷幕，“能源革命新时代”成为第二届论坛的主题，其主题产生的时代意义更加重大。 2019年12月14日 第三届晋阳能源法务高峰论坛如期而至，论坛以“法治视角下山西能源革命的路径选择”为主题，举行的时间恰逢山西成为全国******省域能源革命综合改革试点这一伟大时刻。 2021年5月8日 第四届晋阳能源法务高峰论坛再上高峰，论坛以“碳达峰碳中和背景下企业的机遇和挑战”为主题，探索“双碳”实现机制，探讨绿色低碳制度创新 而今，中吕正在筹划第五届晋阳能源法务论坛，从传统能源到新能源，二十年能源领域专精，十年新能源领域求索，中吕始终如一，以深刻的理论研究和丰富的服务经验，赢得了诸多客户的信赖。 新能源项目具有项目审批手续多、占地范围广、项目复杂性强的特点，在项目开发建设的全流程中涉及的合规审查要素极多，贯穿于项目开发、项目选址、施工准备、项目建设、项目运营等各个环节中。中吕作为众多能源型央企、国企和大型企业集团的法律顾问，拥有深厚的专业积淀和全链条的法律服务能力。 01 地处黄土高原，风电这一新能源项目在山西具有天然优势。凭借能源领域的专业话语权，山西雁门关风力发电科技有限公司山西晋中寿阳松塔风电（98MW）项目开发、建设项目交到了中吕手上。项目总投资8亿元以上，中吕律师就项目开发建设的合法性、项目公司设立方案、项目办理规划许可、土地使用、资源利用、安全生产、征林征地等相关事宜提供服务。彼时正逢疫情期间，项目遭遇施工单位要求合同外大额增加吊装款、现场阻工事件频发等一系列问题。中吕律师按照“不给未来留隐患”和“确保国有资产不流失”的原则，多次奔赴现场与合作方、阻工村民进行谈判和讲解，为项目快速完成合同变更提供法律支持，***终在并网时间截止前帮助项目顺利通过电网公司并网验收，实现并网发电的目标。 02 能源企业并购重组是中吕的传统强项艺能，并购与新能源项目的结合，中吕更是得心应手。一新能源集团股份有限公司山西分公司拟收购9个“扶贫光伏扶贫电站”“风电项目”“农光互补光伏发电项目”“分散式风电项目”等，中吕律师为其提供法律尽职调查、并购方案设计等全过程法律服务，对拟收购项目存在的问题进行系统梳理、划分风险等级并设计收购方案，在较短的时间内出色完成了服务工作。 03 政策的深度研究，项目的高度完成，令中吕在新能源领域持续发光发热，有更多的企业选择中吕，相信中吕，华润新能源投资有限公司山西分公司、格盟国际新能源投资管理有限责任公司等纷纷向中吕抛出了橄榄枝。直至今日，中吕走出三晋大地，走入云贵高原，不断续写着能源新时代的专业故事。

 [内容摘要]登记瑕疵婚姻的效力认定因缺乏明确有效的法律指导，立法的疏漏与模糊导致实务中法律适用困难，当事******利救济的程序性保障不足，因婚姻登记瑕疵发生的“民告官”案件屡见不鲜。本文通过分析“郑松菊诉乐清市民政局案”等典型案例，指出我国当前处理婚姻登记瑕疵案件存在的问题，提出了婚姻登记早期公开、婚姻登记审核实质化、行政补正、行政复议或行政诉讼四种递进的解决方式。 [关键词] 婚姻登记瑕疵  登记公开异议 实质审核 行政补正   一、引言 婚姻登记是婚姻效力确立的形式要件，婚姻登记瑕疵不仅涉及婚姻登记当事人，也会影响到第三人的权利义务。结婚登记存在瑕疵的婚姻，依据******人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第十七条，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼，但是受理之后该如何处理？却悬而未决。登记瑕疵婚姻的效力认定缺乏明确有效的法律指导，立法的疏漏与模糊导致实务中法律适用困难，当事人权利救济的程序性保障不足。司法实践中，婚姻登记引发的纠纷时有发生，因立法上缺乏明文规定，审判机关判决态度不一，学术界说法迥异，也未能给审判机关提供理论支持。 二、实案分析 （一）案情介绍 1.郑松菊诉乐清市民政局 张明娣与胡加招1997年相识，1999 年开始共同生活。2002年2 月19日，胡加招与张明娣一起来到乐清市蒲岐镇办理结婚登记手续，因缺少胡加招的离婚证明而未办成，只好先填好申请表格。因急于回上海，他们委托胡加招堂兄胡加定第二天带着胡加招的离婚证明换回胡张两人的结婚证。2月20日，乐清市民政局为两人颁发了结婚证。2002年10月，胡加招因肝病英年早逝，留下了一笔近亿元遗产。事发突然，胡加招没有留下任何遗嘱，这笔巨额遗产也引发了“婆媳战争”。2003 年 1月，张明娣将胡加招的母亲郑松菊及胡与前妻之子胡弈飞，告到了上海市第二中级人民法院，请求确认分割夫妻共同财产、遗产继承份额及股权份额。该案遗产争议的标的已超1亿元，创当时上海遗产纷争标的额之***。然而就在上海二中院刚刚受理此案不久，婆婆郑松菊却向浙江省乐清市法院提起行政诉讼，将乐清市民政局推上法庭，要求乐清市民政局撤销其颁发给胡加招和张明娣的结婚证，在上海审理的遗产案不得不暂时终止。乐清市法院在一审判决时认为，结婚前的订婚仪式仅属民间习俗。当事人结婚，必须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明等结婚登记必备证件，而由胡加定自主代写申请，乐清市民政局在这种情况下准予登记，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定。2003年5月，乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证。随后，张明娣向温州市中院提起上诉。2005年12月，温州市中级人民法院二审终审判决，认为结婚证书有效。在经历近四年的“马拉松”官司后，2006年岁末，上海二中院终对遗产纠纷案作出了一审判决。 2.冒名登记   李华和李丽是亲姐妹，姐姐李丽1981年出生，妹妹李华1983年出生。妹妹技校毕业后与男友刘军“奉子成婚”，但当时李华的年龄还没有达到法定婚龄，刘军提议要用姐姐李丽的身份信息先去登记结婚，待孩子出生后再去办理离婚，这样也不会影响到李丽的生活，无奈之下李华父母只好同意。李丽研究生毕业后，找到了一份好工作，开始考虑终身大事。当李丽带男友回家后才了解到自己已“被结婚”的真相。此时妹妹李华却要与李丽互换身份，李丽明白，即使李华两口子离婚，自己也已变成了“二婚”，何况李华夫妇并不同意离婚。2015年6月10日在咨询律师后，无奈的李丽将妹妹妹夫起诉到了北京市怀柔区人民法院，要求确认李丽和刘军的婚姻关系无效。 2015 年6月29 日，北京市怀柔区人民法院经审理后认为，男女双方登记结婚必须是双方自愿，婚姻当事人必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续。申请人李丽在不知情的情况下被人冒用了自己的身份信息与他人办理了结婚登记手续，其行为违反了《婚姻法》及《婚姻登记条例》的有关规定，故申请人李丽与被申请人刘军的婚姻关系为无效婚姻，无效婚姻自始无效。***终，北京市怀柔区人民法院判决李丽与刘军的婚姻关系无效，并将结婚证予以收缴。 3.欺诈登记 2007年2月14日经人介绍李颖与才认识三天的林艳艳登记结婚。婚后不久林艳艳以回娘家为借口就不知所踪了。随着骗婚团伙成员一一落网，李颖才得知自己遭遇了骗婚，与其登记结婚的林艳艳真名叫刘冬梅，其通过欺骗手段谎称身份证件等丢失要求补办到公安局办理了虚假的第二代身份证，利用假身份信息与李颖进行了结婚登记。在刘冬梅得知事情败露后逃脱了抓捕，就下落不明了。 李颖为了清洗自己的“已婚”身份，2007年底来到会同县民政局婚姻登记处，请求工作人员撤销结婚登记。不料工作人员却拒绝了他，理由是林艳艳身份证是公安局办理，没有错，而且婚姻登记部门只进行形式审查，并且提交的材料没有任何瑕疵。***主要的是法律没有赋予婚姻登记部门因欺诈撤销结婚证的权力。无奈之下，李颖一纸诉状告到法院，但是立案庭的法官告诉他，与其结婚的人并不是林艳艳而是刘冬梅，故不能判决他和林艳艳离婚，也不能判其与刘冬梅离婚，因为其与刘冬梅并没有结婚证。法院无法受理他的起诉状。随后，李颖重新起诉，请求法院宣告其与林艳艳的婚姻无效，但是立案庭的法官认为，此类婚姻不属于无效婚姻的之一，并且法律也没有兜底条款。直到2008年6月，会同县法院通知李颖到法院，以宣告婚姻无效的案由为其立案。因刘冬梅下落不明，会同法院公告送达开庭传票后依法缺席审理。法院认为，刘冬梅以林艳艳的虚假身份与李颖办理的结婚登记，不具备合法婚姻成立的构成要件，系不具有法律效力的违法婚姻。参照《婚姻法》第10条、依照《婚姻法》第12条、******人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻〉若干问题的解释（一）》第9条第1款之规定，该院依法宣告被告刘冬梅以林艳艳的虚假身份与原告李颖在会同县民政局登记的婚姻无效。 （二）案例评析 “郑松菊诉乐清市民政局案”一、二审判决不一致的主要原因是婚姻登记过程中审查方式的不同对登记合法性的判断标准产生的不同影响所导致的。一审所采用的是实质审查标准，即“当事人结婚，必须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。”由于“张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明等结婚登记必备证件，而由胡加定代写申请，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定”。所以，“乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证”。而二审则采用的是形式审查标准，即结婚当事人只要满足婚姻登记的实质要件即可，即使形式要件有轻微瑕疵，婚姻登记行为仍是合法有效的。胡、张二人的意思表示真实且符合结婚的实质要件只因为忘带离婚证明而未予办理登记，胡加定陪同张明娣代领结婚证只是轻微违反结婚的程序要件。所以，二审认为胡张的结婚证是有效的。二审判决相比较一审结果来看更符合立法精神，更令当事人所信服。 “李华李丽姐妹案”，根据现有法律规定，当事人解决此类问题的途径有两种：一是提起民事诉讼,请求法院认定该婚姻无效；二是通过提起行政诉讼,要求确认婚姻登记机关依据虚假申请材料登记发证的具体行政行为违法，并撤销所发结婚证。采取******种方式的理由是，由于违反了双方自愿的结婚实质要件，所以是无效婚姻，李丽采用的是这种方式；采用第二种方式的理由是当事人提交虚假申请材料而婚姻登记机关予以发证的具体行政行为明显有瑕疵，所以撤销结婚证。由于妹妹李华已满法定婚龄，所以与刘军的婚姻可以通过行政补正的方式予以救济。 “李颖案”是三个案例中***为棘手的，暴露出诸如婚姻登记机关的无权撤销、婚姻法对无效婚姻的有限规定以及婚姻登记机关对婚姻登记的形式审查等问题。实践中，同案不同判的情形屡见不鲜，甚至民事和行政各行其道。好在法院的判决***终保障了当事人的合法权益，但是判决依据却引人深思。 （三）我国对婚姻登记瑕疵案件处理存在的问题 《民法典》编纂过程中，试图就婚姻登记瑕疵问题设置一个统一的答案，但三审稿送审时，宪法和法律委员会删除了此项规定。至此，婚姻登记瑕疵的效力认定又回归到了法律真空地带。时至今日，对于在婚姻登记过程中满足实质条件而违反了形式条件的问题的解决，《民法典》婚姻家庭编解释(一)第十七条虽规定了通过行政复议或行政诉讼的途径，但是行政复议和行政诉讼都有严格的期限控制。行政复议的期限是60日，婚姻登记瑕疵纠纷一般都会超过60日，当事人无法采取复议的救济手段，所以不得不采用行政诉讼的方式。根据《行政诉讼法》及司法解释的有关规定，除涉及不动产的行政诉讼，相对人应当在知道作出具体行政行为之日起六个月内向法院提起诉讼。婚姻登记瑕疵纠纷通常是在当事人婚姻出现问题时才会提出，此时往往也超过了法定期限，出现救济尴尬无门的境地。 此外，《婚姻登记条例》删除了《婚姻登记管理条例》中关于婚姻登记管理机关有权撤销当事人通过弄虚作假骗取的婚姻登记，进而宣布婚姻无效并收回结婚证的规定。2003年的《婚姻登记条例》只规定婚姻登记管理机关有权撤销受胁迫登记结婚的情形，同时，民政部制定的《婚姻登记工作暂行规范》第46条也做了相应的规定。但是实践中骗婚现象却时有发生，很多受害人被骗取钱财后却仍然被囚禁在“婚姻”的枷锁内，合法权益却得不到保护。 三、婚姻登记瑕疵的类型及原因 根据《民法典》第1049条之规定，婚姻登记行为必须满足两个要件，一是实质要件，二是形式要件，二者缺一不可。婚姻登记瑕疵指在婚姻登记过程中因违反婚姻法律法规中相关程序性的规定而导致的轻微违法行为。 （一）婚姻登记瑕疵的类型 1.非本人亲自到场登记 《民法典》第1049条规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。”现实生活中，当事人没有亲自去登记的情况时有发生。主要有两种情形：一是当事人与婚姻登记机关工作人员认识，即使当事人没有亲自到场也为其办理了登记；二是婚姻登记人员不知情。这主要是由于当事人因某些原因不能亲自到场，找人代替，婚姻登记人员疏忽大意、审查不细致或当事人故意隐瞒导致。 2.冒名登记 冒名登记是指结婚当事人一方使用他人的身份信息冒充他人与另一方当事人登记结婚的行为。造成此种登记瑕疵的原因是婚姻当事人不满足婚姻登记的实质要件却又迫切想要结婚。实践中主要是未满法定结婚年龄的一方冒用他人的身份去登记结婚。 3.使用虚假信息登记 使用虚假信息登记结婚就是指使用伪造的身份证件（即不存在该身份的人）办理结婚登记。我国《婚姻登记条例》规定，办理结婚登记需要提供当事人的身份证、户口本等身份证件。因当事人使用的是虚假的信息，因此不会损害第三人的利益，所以使用虚假信息登记与冒名登记***主要的区别是没有涉及第三人的利益。 4.无管辖权登记 我国《婚姻登记条例》第二条对婚姻登记管辖权作了明确的规定，无管辖权登记是指在没有管辖权的婚姻登记机关进行了登记。 5.婚姻登记证书失误记载 婚姻登记证书失误记载主要是由于婚姻登记机关人员的疏忽大意导致的。如婚姻登记证件号码有误或重复；婚姻登记证件上没有编码或当事人身份信息登记错误等。 6.非婚姻登记人员登记 《婚姻登记工作暂行规范》第十八条对婚姻登记员的资格认定做了相应要求，必须经过专业的培训、考核。婚姻登记行为属于具体行政行为，应当由专业人员进行登记。然而现实生活中基层人民政府由于人员缺乏，让一些没有取得专业资格的人进行婚姻登记，导致了登记的瑕疵。 （二）造成婚姻登记瑕疵的原因 1.婚姻登记部门的形式审查 婚姻登记机关的登记行为是对已有的婚姻法律关系或事实关系的认可、确认，以达到向社会公示的效果。为了符合登记行政行为******便捷的价值追求和婚姻自由的法律原则，我国婚姻登记实行的是形式审查制、当事人责任制以及当事人情况声明制。正因为如此，婚姻成立的实质要件与登记机关材料审核形式化间的留白，给瑕疵婚姻登记带来了可能。 2.公示效果达不到 在中国，无论是结婚还是离婚，公示方法均是登记。虽然登记可以起到一定的公示效果，但是公示的范围太过狭窄。因为办理婚姻登记只发生在当事人和婚姻登记机关之间，公示效果可想而知。对于当事人的婚姻状况，只能通过查询婚姻登记档案，并且婚姻登记信息属于个人隐私不能向公众开放查询，所以想要得知当事人是否有配偶尚有一定难度。这就为欺诈婚姻、重婚等违法婚姻提供了机会。 3.行政机关工作人员法治意识不强 行政机关工作人员法治意识不强、玩忽职守，表现在部分婚姻登记人员缺乏责任心和动机不纯。上述“无管辖权登记”“婚姻登记证书失误记载”“非婚姻登记人员登记”等类型均可造成。 4.当事人法治意识薄弱 在实践中从婚姻登记行为的过程来看可以发现，登记结果准确与否，客观真实与否，由登记机关是否尽到审查义务和当事人是否诚实守法来决定，如果当事人恶意欺诈，登记机关即使进行严格审查，由于登记的不公开性、时效性和效率性，很难识破申请人的非法意图，因此产生了错误的登记结果。从中国的现状来看，目前我国没有完备的诚信体系，婚姻登记信息并没有实现信息共享。当事人在面对各种利益的诱惑和“钻法律空子”的想法下，向婚姻登记机关提供不真实的声明、隐瞒真相、欺诈另一方、欺骗婚姻登记机关的各种情况时有发生。 四、婚姻登记瑕疵的行政救济途径 （一）婚姻登记的早期公开 《民法典》设置了离婚冷静期，早在《民法典》（草案稿）征求意见时，就收到民众的诸多反馈，特别是对于离婚冷静期颇多微词，甚至提出了与之相对应的“结婚冷静期”。事实上，在法国、瑞士、意大利等国家法律中都有婚姻公告异议制度。所谓婚姻公告异议制度，相当于“结婚冷静期”，也叫婚姻登记的早期公开，具体是指婚姻登记机关在当事人提出结婚登记申请或离婚登记申请后，在准予登记前，对满足登记条件的申请进行公告。公告期届满后，没有异议或者异议不成立的予以登记；否则，驳回当事人的请求。公告期内，一切熟悉当事人的人都可以依法监督，如果对婚姻登记有异议，可以到婚姻登记机关进行举报，由婚姻登记机关进行处理；如果公告期内没有异议或者异议被驳回后，当事人要在公告期满后一定期限内申请登记，否则要重新进行公告。婚姻公告异议制度的设立，使当事人将其缔结或解除婚姻关系的意思表示及双方当事人的条件暴露于公众视野中，与单纯的审查相比，如此大范围的监督更能确保问题的及时发现，使得婚姻登记人员审查更便捷、有效，保证婚姻登记审查的高质量。 借鉴各国经验并且结合我国的司法实践，可以将我国婚姻公告异议制度规定如下： 1.申请。当事人仍旧以原来的方式向婚姻登记部门递交申请。 2.公告。登记人员将符合条件的申请信息在法治报纸专栏刊登并且通知当事人的居委会或村委会进行为期10天的公告。 3.异议。一切与当事人熟悉的人士均可向婚姻登记机关提出异议，婚姻登记机关对此作出处理，当事人不服可以向上一级机关复议一次。 4.登记。异议期满后当事人要在6个月内去婚姻登记机关登记，否则需要重新公告。 （二）婚姻登记审核实质化 我国婚姻登记采取的是形式审查，这也是造成婚姻登记瑕疵的原因之一。比较法、俄、英、美等国家及我国港澳地区的立法，我国婚姻登记程序缺乏登记审查期且登记人员没有实质审查权，“立等可取”的******便捷带来的不利之处是婚姻登记员无法对婚姻当事人的申请进行详实的审查。引入婚姻登记审查期和实质审查权，为婚姻登记审查工作提供有效的时间保障和质量保障。 1.设立婚姻登记审查期 《俄罗斯联邦家庭法典》在第11条中规定了1个月的结婚审查期，即申请缔结婚姻关系的当事人，应该在其提出申请之日起一个月后由本人到婚姻登记机关进行登记。同时还规定了例外情况，即当事人如能提出证据证明确有正当事由，该审査期可适当延长或缩短，但两者都不得超过1个月。另外，在一方存在生命危险或分娩、怀孕等特殊情况时，允许在当事人提出申请当日为其办理登记。 我国婚姻登记审查期可设置为15个工作日，如有特殊情况发生，申请人可向婚姻登记机关举证说明，在审核后如情况属实可以延长或缩短，但是总期限不得超过15个工作日。 2.逐步实现实质审查权 《婚姻登记工作规范》增加了指纹认证环节，增加了当事人现场复述声明书内容以及要求婚姻登记员在监视人一栏签名的程序，但登记审查技术水平仍不够完善。有些当事人伪造的身份、信息证件，婚姻登记员无法识别。通过设立审查期，婚姻登记员通过相应技术手段对申请材料鉴定真伪。另外，婚姻登记员可以分别询问，对当事人婚姻登记的意思表示进行充分地了解，真正落实登记员的审查权。 （三）建立行政补正制度 行政补正制度，是指行政主体发现其作出的行政行为在程序上具有轻微的瑕疵采取事后补救的方式，******违法情形，从而维持行政行为确定力的法律制度。行政补正制度设立的法理基础是为了解决具有轻微瑕疵的婚姻登记行为，不轻易否定婚姻的效力，从而保障当事人的合法权益。轻微瑕疵婚姻登记行为的标准：一是该婚姻登记行为没有违反结婚的实质要件仅是违反了轻微的形式要件；二是该婚姻登记行为没有违背当事人意志，符合结婚登记行为的合法性和合理性基础。上述郑松菊诉乐清市民政局案件中，“张胡”二人的婚姻登记行为可以通过行政补正制度予以救济。 行政补正可以依申请也可以依职权行使。当事人发现自己的婚姻登记有瑕疵，可以向原婚姻登记部门申请补正，婚姻登记机关应当及时补正，如果不予补正，应当告知不予补正的理由；婚姻登记机关发现有瑕疵的婚姻登记且属于可补正的范围也可以自行补正，上级机关发现瑕疵婚姻登记也可以责令下级机关补正。如果法院在审理案件中发现有可补正的瑕疵婚姻应告知当事人可以申请补正。 《德国联邦行政程序法》第四十五条第二项规定: “( 补正) 仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序的，在提起行政诉讼之前补作。” 其立法意旨在于严格区分行政手续与司法程序，并强化行政法院遵守行政手续之监督。至于行政补正的时限，可以延伸至复议或诉讼终结前。 （四）行政复议或行政诉讼 对于不属于行政补正的案件，可以根据《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第十七条的规定，采取行政复议或行政诉讼的方式。当事人申请复议或提起诉讼是希望通过这两种途径撤销婚姻登记的效力。根据《行政复议法》第64条、《行政诉讼法》第70条之规定，行政行为的撤销须符合法定情形。一般来说，虽然登记是国家行政机关的行政行为，但由于这种行政行为是对民事法律关系的确认，因而只要能够确认双方当事人具有结婚的真实意思，民政机关就会进行登记。至于登记的程序和条件，是为了确保结婚是真实的意思表示。因此，如果婚姻登记存在的瑕疵并不影响婚姻的实质性条件，法院并不会因为登记程序方面的瑕疵就否定或撤销婚姻关系的效力；如果婚姻登记的瑕疵影响到婚姻实质性因素的认定，比如说双方均未到场，且无法证明双方具有结婚的意思表示，法院才会撤销该结婚登记。 尽管2021年******人民法院、******人民检察院、公安部、民政部制定了《关于妥善处理以冒名顶替或者弄虚作假的方式办理婚姻登记问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其第二条规定，人民检察院办理当事人冒名顶替或者弄虚作假婚姻登记类行政诉讼监督案件，应当依法开展调查核实，认为人民法院生效行政裁判确有错误的，应当依法提出监督纠正意见。人民检察院根据调查核实认定情况、监督情况，认为婚姻登记存在错误应当撤销的，应当及时向民政部门发送检察建议书。第四条第二款规定，民政部门收到公安、司法等部门出具的事实认定相关证明、情况说明、司法建议书、检察建议书等证据材料，应当对相关情况进行审核，符合条件的及时撤销相关婚姻登记。需要注意的是，该《指导意见》仅涉及婚姻登记瑕疵的个别类型，仍未对此问题作出******解答。