随着行政机关越来越多地运用行政协议方式实现公共行政管理事务，行政协议特别是特许经营协议在实践中得到日益广泛的应用。与此同时，因特许经营协议签订、履行、撤销等产生的法律争议也日益增多。通过分析部分特许经营协议类案件，我们发现行政机关与行政相对人之间的争议主要集中在特许经营权授予程序违法、特许经营协议履行以及行政机关违法撤回（撤销）特许经营权等问题。其中，涉及特许经营权授予程序违法的案件占比较大，主要包括特许经营权授予程序、重复授予、特许经营权范围不清等。
本文拟结合特许经营协议相关司法案例，从司法实践的视角对行政机关在特许经营协议签订过程中存在的问题进行分析并提出相关建议。
一、特许经营权授予违反法定程序而被确认违法
政府特许经营的实质在于引进市场竞争机制，改善公用事业投融资环境与经营管理效率。市政公用行业按照市场化原则实施特许经营，是保障公众利益和公共工程的安全，提高市政公用行业运行效率的有效途径之一。在司法实践中，存在政府主管部门没有采取招投标等公平竞争方式确定特许经营权人被法院认定程序违法的现象。
在“德惠市住房和城乡建设局与德惠市吉旺供热有限公司、惠市永盛兄弟房地产开发有限公司供热特许经营协议纠纷”一案中，人民法院认为德惠住建局未通过公平竞争的方式选择特许经营者，直接与永盛公司签订《增加供热区域协议书》，将德大路以南，振兴街以西，德农路以东，龙凤路以北的供热区域许可给永盛公司经营，违反法定程序。
关于行政机关确定特许经营权人的法定程序，现行法律法规已作出了明确规定，例如：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。
因此，对于涉及基础设施和公用事业特许经营的事项，应当通过竞争性程序选择特许经营者。所谓竞争性程序既包括《招投标法》规定的招投标程序，也包括《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源采购等非招投标程序。
二、行政机关在特许经营招投标程序进行前与潜在投标人签订合作协议被认定为“串标”而导致协议无效
在特许经营招投标程序前招投标实践活动中，存在部分行政机关与潜在投标人通过签订《合作协议》、《战略合作框架协议》等形式，就拟进行招投标的项目相关合作事项达成合意。此类合作协议中往往涉及双方合作模式、主要权利义务等内容，由此容易引发其他投标人及社会公众对于招投标程序公平性的质疑，存在被认定为“串标”而导致中标无效并引发相关责任人承担行政、刑事责任的法律风险。
关于“串标”行为的认定，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条已进行了明确规定。关于招标人与潜在投标人在招投标前签订《合作协议》，就拟招标项目合作进行协商的行为，在司法实践中被认定为“串标”的情况屡见不鲜。
例如在“长江南京航道工程局与中城建交通建设股份有限公司、广东云清高速公路建设发展有限公司合同纠纷”一案中，案涉“汕湛高速公路”使用国有资金建设，依法必须通过招投标程序确定施工人。在招投标程序开始前，广东云清公司（甲方）与南京航道局（乙方）签订《承接高速公路工程协议书》约定：甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工或乙方组建的联合体承建；甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标；乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。
对此，人民法院认为：在招投标之前，上述约定即已经明确确定南京航道局为涉案工程部分项目的承包人，未招先定，使其后的招投标程序流于形式，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，显然违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，自应认定无效。
对此我们认为，法律规定及司法实践对于招投标前签署合作协议行为的性质均具有相对清晰的认定。从《招标投标法》“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益”的立法目的以及“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则来看，招标人与潜在投标人在招投标程序开始前签署合作协议对拟招标项目合作事宜进行协商，甚至“承诺中标”的行为，使招投标程序流于形式，严重违反了招投标程序的设置目的和本意。其在侵害其他投标人的合法权益以及国家利益、社会公共利益的同时，也蕴含着被认定“串标”而给项目本身及相关责任人员带来的巨******律风险。
三、行政机关重复授予特许经营权而产生纠纷
关于行政机关重复授予特许经营权的问题，在实践中存在部分行政机关出于种种原因，在尚未解除《特许经营合同》、撤销特许经营权的情况下就同一特许经营权与第三方另行签订《特许经营合同》而引发争议的情况。
在“苍梧县政府与中威公司管道燃气特许经营协议纠纷一案”中所涉及的苍梧县政府存在燃气特许经营权重复授权的问题，******人民法院经审理后认为：在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之前，经苍梧县政府授权，苍梧县建设局已与中威公司于2010年4月23日签订了《苍梧县管道燃气特许经营协议书》，该协议合法有效，中威公司因此取得合同约定的管道燃气特许经营权。在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序，亦损害了中威公司的信赖利益，应当确认被诉行政行为违法。
在特许经营协议纠纷中，行政机关应当本着依法行政精神和遵守契约的精神，对特许经营权人的履约期限、要求、解决条件等作出明确约定，并在协议履行过程中履行其监管职责、控制违约风险，在特许经营权人出现违约、履约不能的情况时，按照法定程序和协议约定与其解除协议之后，再将特许经营权授予他方。
四、特许经营区域界线不清而产生纠纷
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条明确规定特许经营协议应当载明特许经营的区域。实践中，存在特许经营协议对特许经营的区域约定不明，导致各方对特许经营的区域产生争议的情况。
在“新奥公司与睢阳区政府管道燃气特许经营权纠纷”一案中，即存在特许经营区域界限不清而产生争议的问题。对于这一问题，******人民法院经审理后认为：新奥公司依据案涉《特许经营协议》关于其特许经营权区域范围为“商丘市城市规划区域内”的约定，主张昆仑公司在商丘市睢阳区进行的相关燃气管道建设等行为对新奥公司构成侵权。昆仑公司则认为商丘市睢阳区不属上述协议约定的商丘市城市规划区域范围。故双方就昆仑公司相关行为是否构成侵权的争议，源于对商丘市城市规划区域的不同认识。该争议的解决，不能回避商丘市城市区域范围的认定问题。而城市规划区域应由行政机关依法确定。但在本案中，商丘市相关部门对该市城市规划区域范围的意见并不一致。商丘市人民政府或其他有权机关亦未就商丘市城市规划区域的范围作出明确的认定。
通过上述案例可以反映出：由于燃气特许经营权需要通过行政机关与燃气企业签署特许经营协议来授予，因此特许经营权的行使区域实际主要由两个方面决定：一个是签订协议的行政机关的权限范围；另一个则是双方所签订企业的具体约定区域与范围。如授权机关的权限不清或协议约定不明，则政府与燃气企业之间及企业与企业之间就会因为特许经营权行使区域不清或交叉重叠而产生相关纠纷。
因此，在实践中行政机关与特许经营者签订《特许经营协议》时，应明确特许经营的区域范围，以避免产生纠纷。
五、特许经营权排他性约定不明易引发争议
对于城镇燃气、污水处理、城市供热等市政公用事业特许经营事项而言，普遍具有投资金额较大、收益回收缓慢、经营期限较长等特点。因此，在特许经营授权范围内确定特许经营权人享有排他性经营权利，对于特许经营权人运营风险化解、确保市政公用事业持续稳定运行显得尤为重要。
关于特许经营权是否具有排他性的问题，法律规定中并未明确规定特许经营权为排他性经营权。从特许经营权的概念上看，学理界通常认为特许经营权是指政府或相关部门以行政主体的身份向作为行政相对人的特许经营企业授予的一种权利，其获得授权后有权在限定的区域内、期限内做限定的事情，并且政府或有权部门依法保障其排他性的专营权。但在实践过程中，经常出现因特许经营授权范围、方式约定不明晰或者未明确约定特许经营权人享有“独占经营”、“排他性权利”等情形而产生争议，影响到特许经营协议的顺利履行。
关于特许经营权是否具有排他性的问题，因案件具体情况的不同，在司法案例中对此也存在着不同的观点。
在“田阳县新山新能燃气有限责任责任公司、百色新山开发投资有限责任公司与平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司特许经营权纠纷”一案中，人民法院认为“市政特许经营具有平等主体之间形成的民事法律关系的特征，其核心权利特许经营权为新型的财产权和准物权，具有独占性和排他性，该权利受法律的保护，侵犯特许经营权，应承担侵权的民事责任。”
但与此同时，在“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司、儋州市人民政府行政许可纠纷”一案中，人民法院认为“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18日儋州市建设局与海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。儋州市政府有关同意中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司的合法权益。”
通过分析上述两则案例我们可以发现，目前并无相关法律明确规定特许经营权具有排他性，人民法院在对此问题进行认定时往往会结合涉案特许经营协议的约定情况。如在特许经营协议中未明确约定特许经营权人在特许经营范围内具有排他性的经营权，则存在被人民法院认定不具有排他性经营权的风险。
因此，在法律法规对于特许经营权排他性无明确规定的情况下，面对特许经营实践过程中存在特许经营权排他性争议多发的实际情况，我们建议行政机关和特许经营项目投资者在特许经营协议签订前，就特许经营权的授予范围、方式、排他性等关键内容进行充分沟通协商，并按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定，在特许经营协议中明确约定“特许经营方式、区域、范围和期限”、“政府承诺和保障”等条款；同时，在政府承诺部分，可由政府就“防止不必要的同类竞争性项目建设”作出承诺。避免因特许经营协议未予约定或约定不明，而在实际履约过程中发生争议，进而对市政公共服务持续、稳定提供以及特许经营权人合法权益保护产生不利影响。
通过上述司法案例所反映的问题可以看出，在特许经营协议签订过程中，行政机关应当对“招投标”等特许经营权授予程序以及特许经营协议条款设置等方面予以重点关注，避免出现特许经营权授予程序瑕疵、特许经营协议重要条款约定不明而引发法律风险。
