行政机关所作行政行为因作出原因的不同，在实践中大致可分为依申请作出行政行为和依职权主动作出行政行为两类。对于行政不作为类行政诉讼案件如何适用行政诉讼起诉期限规定的问题，现行法律规定中对行政不作为案件起诉期限的规定仅限于依申请作出行政行为中出现行政不作为的情形，而对于行政机关应主动履职情形中出现行政不作为时是否适用行政诉讼起诉期限的问题未进行明确规定。司法实践中普遍认为在行政机关应主动履职情形中出现行政不作为的，行政相对人对此提起行政诉讼不适用行政诉讼起诉期限的规定，不存在超过起诉期限的情形。本文将结合实务案例对此问题予以阐述。 01现行法律对行政不作为起诉期限的规定 关于行政不作为的起诉期限，《行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。” 由此规定可以看出，《行政诉讼法》规定行政不作为的起诉期限起算时间点为“行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的”，即本条规定针对的是行政机关依申请作出行政行为情形下出现行政不作为时行政相对人提起诉讼应遵守的起诉期限，而对于行政机关应主动履行法定职责情形下出现行政不作为时是否适用行政诉讼起诉期限规定，现行法律、司法解释尚无明确规定。 02行政机关依申请作出行政行为情形中行政不作为案件适用起诉期限相关法律规定 按照《行政诉讼法》及相关司法解释规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其合法权益的，行政机关在法定期限内不履行的，公民、法人或者其他组织可以提起诉讼。例如：某有限责任公司向市场监督管理部门申请办理公司股东变更工商登记，行政机关依据其申请作出行政行为或行政不作为，即属于行政机关依申请作出行政行为或行政不作为。 在此种情形下，如行政机关对某公司的申请未在法定期限内作出行政行为，即构成行政不作为。某公司如对行政机关行政不作为不服而提起诉讼的，则应当在行政机关依法履职法定期限届满后六个月内提起诉讼，否则将出现超过起诉期限的法律风险。 03行政机关应主动履职情形中出现行政不作为的案件不适用起诉期限相关法律规定 关于行政机关应主动履职的事项，在实践中主要包括行政机关对房屋征收拆迁进行安置补偿、对违法行为进行调查处理等。例如：在（2016）******法行申4305号“董永祥、山西省大同市城区人民政府城乡建设行政管理：房屋拆迁管理（拆迁）再审审查与审判监督案件”中，原告董永祥认为城区人民政府于2011年违法强拆其商铺，向人民法院提起诉讼，请求确认城区人民政府强拆行为违法，同时判令城区人民政府给予安置补偿并向其道歉。人民法院经审理后认为：原告所提确认城区人民政府强拆行为违法并赔偿损失的诉讼请求已超过行政诉讼起诉期限，因此予以驳回。 但对于原告所提要求城区人民政府履行安置补偿职责是否超过起诉期限的问题，******人民法院再审认为“城区政府作为拆迁实施主体，其于2011年8月4日拆除董永祥享有合法产权的房屋后，即因该拆除行为而负有对董永祥进行安置补偿的法定职责，城区政府应依职权及时有效履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条对依申请情形下行政不作为的起诉期限作出了规定，但对于行政机关依职权履行法定职责情形下的起诉期限问题，现行法律、司法解释尚无明确规定。一般情况下，只要行政机关依职权应履行的法定职责仍然合法有效存在，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。特别是在行政相对人已向行政机关提出履行申请时，行政机关更应及时有效履行。此外，行政机关对其依职权应履行的法定职责，亦不因行政相对人的履行申请而转变为依申请应履行的法定职责，也即此种情形并不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条所规定的起诉期限。” 因此，人民法院认为在本案中城区政府始终未作出安置补偿行为，城区政府对董永祥作出安置补偿行为的作为义务仍然存在，由此判决城区政府在一定期限内对董永祥履行安置补偿职责。 综上，通过比较行政机关应主动履职情形中出现行政不作为和行政机关依申请作出行政行为情形中出现行政不作为两种情况下行政诉讼起诉期限适用问题可知：在行政机关应主动履职情形中出现行政不作为的，行政相对人对此提起行政诉讼不适用行政诉讼起诉期限的规定，不存在超过起诉期限的情形。 李劲律师 政府法律事务部部长；山西大学行政法学硕士；致力于行政法、民商事等专业事务研究和律师实务。

***近一则名为《华能陕北光伏项目施工，推平毛乌素沙漠千亩林草地》的报道刷爆朋友圈，华能陕西靖边电力有限公司（下称华能靖边公司）的100兆瓦光伏电站项目被指推平毛乌素沙漠千亩林草地，陕西华益塑夏新能源电力有限公司为该项目的施工单位，上述报道发布后第二天，中国华能集团有限公司便发布官方说明，对此事的后续处理发布了三项措施，主要内容是责令停工，进行调查；复查项目前期手续；如若违规，责令停工并恢复植被（官方说明见附件）。 归根到底，发展新能源的***终目标是为了保护环境与提升经济，如以牺牲环境为代价而发展新能源，则与初心背道而驰，一切只有合法合规才能保证长久发展，本文分别从以下几个方面分析在占地过程中签订征租地协议需防范的法律风险。 01临时占地 1.临时占地补偿协议的签订主体 《中华人民共和国土地管理法》第五十七条规定，土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费，目前我国法律未对对临时占地的补偿标准作出统一规定，各省市由于经济发展情况差异及集体所有面积不均等多种因素决定了其补偿标准也不一致，但无论补偿标准高低，一般都是由村民委员会代表被占地村民作为合同一方签订临时占地补偿协议，再将收到的补偿价款按照补偿标准向下分发。 补偿协议签订主体对于用地单位至关重要，一是涉及补偿款由谁管理、分发，另一方面直接会影响临时占地协议的效力，因此用地单位申请临时用地的，经县级以上人民政府土地行政主管部门批准后，一般应与当地村委会按照当地补偿标准签订临时占地补偿协议。 2.用地单位在临时用地中需履行的义务 《中华人民共和国土地管理法》第五十七条规定，临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建******性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。 双方签订临时占地协议后用地单位应严格按照协议约定期限使用土地，如期限届满后仍需使用土地应如何处理没有明确规定，实践中处理情况也不同，2019年8月2日，自然资源部对《自然资源部关于规范临时用地管理的通知（征求意见稿）》公开征求意见，该《通知》中明确规定，临时占地的不得超过两年，但对于建设周期较长的交通、水利、能源、管线等基础设施施工使用的临时用地，经批准可以重新办理一次，期限不超过两年，除以上情形外，均不得通过多次审批的方式延长临时用地期限，目前该《通知》在公开征求意见阶段，但也不难看出我国对临时用地的保护及监管力度加大，对于临时用地的规定更加规则化。此外，用地单位应严格按照协议约定的用途使用土地，由于是临时用地，因此不得在该地块建设******性建筑物，使用完毕后需在1年之内进行复垦，实践中存在期限届满仍然占地的情况，该行为涉嫌违法占地，将受到相关行政处罚，甚至涉及刑事犯罪；相应的，如在该土地上建设******性建筑物，则属于违法建筑物，应依法予以拆除。 因此，在签订临时占地协议时，用地单位除了需取得县级以上土地行政主管部门出具的批复外，在具体的建设过程中，应严格按照法律规定及协议约定时间、用途进行建设。 02租赁土地 1.租赁不同权属土地的限制 《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 通过上述规定可知，农民集体所有的土地不得出租用于非农建设，但《关于支持新产业新业态发展 促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）规定，光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得。因此，光伏项目建设中，一般情况下集体土地不得租赁，但集体所有的未利用地在不改变土地形态、用途的情况下，允许通过租赁的方式取得；国有土地对此没有限制，用地单位可以通过招拍挂或协议的方式予以租赁。 因此，除上述规定的情形，如光伏企业通过租赁的方式取得集体所有的其他土地的，则租赁协议无效，无效合同基础上取得的土地使用权当然也没有合法保障，相应土地上的建筑物亦没有合法权益，属于违章建筑。 2.租赁期限限制 租赁国有土地的，用地单位需与县级以上行政主管部门签订租赁协议，短期租赁的一般不得超过5年，长期租赁的，根据《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十六条规定，租赁期限不得超过20年；超出该期限的，同样不受法律保护。 03******征用土地 《土地管理法》第四十六条的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《土地管理法实施条例》第25条中规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。 实践中存在县级以上人民政府、县级以上土地行政主管部门、乡政府等行政部门作为征收主体与村委会签订征地补偿协议的情形，无论是上述哪一级行政单位，均需在签订补偿协议前经过市、县人民政府的批准，由于该征地行为属于行政行为，因此与村委会签订征地补偿协议的主体均为行政单位，用地单位不具有签订征地协议的主体资格，如果直接由用地单位与村委会就土地征地补偿事宜签订合同，则存在因违反法律强制性规定而无效的风险。但光伏复合项目及光伏扶贫项目中光伏方阵与直埋电缆方式敷设的集电线路占用农用地的，可不办理建设用地审批手续。 因此，光伏企业应根据不同的用地类型选择不同的占地方式，无论是临时占地还是租赁土地或******占地均需按照《土地管理法》等法律规定的程序办理相关手续，我们要保证，既要金山银山又要绿水青山，绝不能以牺牲环境为代价换取经济的增长。 王晓婕律师 电力与能源建设投资部；法学学士；致力于天然气（煤层气）、光伏、风电等新能源与建设工程、公司法等民商事法律理论的研究和该领域诉讼与非诉讼业务的操作及实践。

根据我国《公司法》180条、183条之规定，公司因股东会决议解散、因公司章程规定的营业期限届满、因陷入僵局时解散或者依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销时，公司应当在15日内成立清算组。《公司法》第183条和《公司法解释（二）》第18条通过设定相应法律责任的方式，间接确立了清算义务的主体范围，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为清算义务主体。 01股东不履行清算义务的后果 当股东不履行或不完全履行清算义务时，法律须强制其承担因违反法定义务而造成的不利法律后果，并赋予公司债权人或利害关系人寻求法律救济的权利。这样就能避免出现公司解散后无人清算导致公司债权人或利害关系人的利益无法保障的情况。 公司作为法人独立承担责任，股东则承担的是有限责任。所以当公司解散时，产生的相应民事责任也应当由公司独立承担，清算义务人即股东承担的只是组织清算责任。根据《公司法解释（二）》第18条第2款之规定，股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的；或者公司未经清算就办理注销登记，导致公司无法进行清算的，此行为属于股东滥用公司法人地位和股东有限责任逃避债务的情形，根据上述规定股东要对公司债务承担连带清偿责任。虽然该条款加重、扩大了股东的清算民事责任，但从其制定目的看是为了督促股东尽快成立清算组进行清算，减少实践中通过公司解散的机会逃避债务的行为。 需要指出的是，股东不履行清算义务其实并不当然意味着必然要对公司债务承担连带责任，其承担连带责任的前提是存在如《公司法解释（二）》第18条等法律规定的情形并经严格查明。但在司法实践中，凡有清算责任即直接判令清算义务人对公司债务连带负责的现象并不少见，这显然与公司法的基本精神相违背。 02股东未尽清算义务的法律责任性质及赔偿范围 对于股东未尽清算义务的法律责任性质，笔者理解为是股东对公司债权人的一种侵权责任，即股东故意实施妨害债权实现的行为，造成了无法清算的后果，无法确切地计算其造成的债权人损失，因此应承担的损害赔偿责任。该责任又分作为与不作为两种情形：股东不作为的侵权责任如前述《公司法解释（二）》第18条第1款之规定；而股东作为的侵权责任，如《公司法解释（二）》第19条之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 对于股东承担侵权责任的损害赔偿范围，并不是公司所有债务均需承担，而应以债权人受到的实际损失为限，且股东的侵权行为与公司债权人的实际损失之间须要有直接的因果关系。 03股东同时为公司债权人，其能否主张清算责任？ 根据《******人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条之规定，股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法******清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。因此，有限责任公司股东、股份有限责任公司非控股股东可向公司的实际清算人主张权利。需要说明的是，作为股份有限责任公司的非控股股东，因无需承担清算义务，其可以直接起诉公司董事、控股股东承担清算清偿责任。而作为有限责任公司的股东，在同为公司清算义务人的情形下，其向公司的实际清算人主张权利需要满足以下两点：首先是不能对抗公司的外部债权人，其次需证明自己主观无过错且不是公司无法清算的直接责任人。 04股东能否以赔偿请求权超出诉讼时效进行抗辩？ 根据******人民法院民二庭《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》，公司债权人请求公司股东承担赔偿责任应受诉讼时效的限制，故股东可以该赔偿请求权已超出诉讼时效进行抗辩。需要指出的是，清算赔偿责任或清算清偿责任不同于清算组织责任，清算组织责任不适用诉讼时效。只要公司法人人格尚未被依法终止，债权人和相关主体均可以向法院提出申请，要求股东承担清算责任，启动强制清算程序。 05股东能否以侵权行为与损害后果之间无因果关系进行抗辩？ 如前所述，股东未尽清算义务的法律责任性质为侵权责任，侵权行为与损害后果之间的因果关系是侵权责任的构成要件，故清算义务人的侵权行为与公司债权人的实际损失之间须要有直接的因果关系。若有证据证明公司债权人的债权在公司未解散或未进入清算状态之前已经不能获得赔偿，即未履行清算义务的行为与债权不能获得偿还之间并不存在必然的因果关系，即使清算义务人未尽清算义务，其也不构成侵权，更不需承担连带偿还责任。但该举证责任应当由清算义务人承担。 06股东能否以未参与经营、或仅为公司名义股东进行抗辩？ 根据******人民法院第9号指导案例的裁判观点，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。 因此，股东对公司的清算义务是其基于股东身份的法定义务。对于公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人，无论公司股东在公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，在公司解散后，都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。故有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以其未参与经营、或仅为公司名义股东的抗辩理由不能成立。

商业社会中，市场主体常在协商一致的情况下就特定项目签订长期合作协议，如合作勘察、余热发电、粉煤灰综合利用等。这类协议合作期限较长，具有一定的投资收益，如一方当事人不履行合同义务，导致合作项目无法推进，将给守约方造成巨大损失，包括项目投资成本无法收回、预期利益无法实现等。守约方应当如何主张可得利益损失，本文将通过相应案例，就这一问题进行探讨。 01案例简介 2010年8月21日，甲公司为了减少生产过程中的能源浪费，由乙公司在甲公司厂区内投资4380万元，设计、建造、运营一座装机功率为5500kw的发电站，该电站回收并综合利用甲公司高炉排空煤气余热用于发电。乙公司为甲公司提供节能技术服务，双方采用节能量分享的模式。 就该合作事宜，双方签订《余热发电服务合同》约定：******，乙公司每年除自耗电后实际总供电量应达到的******值，甲公司应提供的高炉煤气电站发电保证值等技术指标。第二，效益分享期为10年，甲公司按照月供电量向乙公司支付技术服务费。第三，如果因甲公司原因（包括设备故障、检修、停机等）无法达到高炉煤气发电保证值条件，致使电站无法提供******发电量的，技术服务费按约定的******发电量计算。第四，合同有效期内甲公司被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其他单位合并或分立，或者其他公司收购甲公司的股权时，则本合同对发生此种变化后的甲公司或其继承者仍然有效。发生此种情况时，甲公司应提前三十天书面通知乙公司，并将此条件列入新的实体中等。 2013年9月8日，乙公司所建的余热电站投入生产发电。2014年7月22日，甲公司与丙公司签订《资产转让框架协议》，并协调继续履行《余热发电服务合同》的相关事宜。2014年7月24日，丙公司的子公司丁公司接管了甲公司的资产，并在甲公司原厂区内生产经营。乙公司继续利用高炉作业产生的煤气压力能和热能等进行发电，产生的电能则由丁公司使用。2014年8月8日，甲公司在福建日报登载《债权登记公告》，公告资产转让相关事宜。 因甲公司资产重组事宜，导致《余热发电服务合同》无法继续履行，与丁公司协商履行事宜未果。乙公司向人民法院提起诉讼，要求解除与甲公司签订的《余热发电服务合同》，要求甲公司向其支付技术服务费及逾期付款违约金，由甲公司向其赔偿可得利益损失，并承担诉讼费用。 02法院判决 ******，庭审中，甲公司同意解除《余热发电服务合同》，判决解除乙公司与甲公司签订的《余热发电服务合同》。 第二，关于支付技术服务费及逾期付款违约金的问题。甲公司主要合同义务是提供符合条件的发电介质，合同履行过程中，甲公司经常出现高炉煤气运转不正常影响余热发电的情况。庭审中，甲公司未在指定期限提供证据证明其高炉煤气达到合同约定的发电保证值。并且由于甲公司资产转让原因，导致《余热发电服务合同》无法履行。因此，技术服务费应当按照《余热发电服务合同》约定******值计算，并按逾期付款条款计算相应违约金。 第三，关于可得利益损失赔偿问题。根据《余热发电服务合同》约定，如甲公司的股权被收购等事宜时，甲公司不但要提前三十天书面通知乙公司，而且还有责任将其应当承担的合同责任转移至承接方，确保合作项目正常继续。由于甲公司并未按约定提前书面通知乙公司，也未履行“并将此条件列入新的实体之中”的合同义务，致使乙公司对合作项目的效益分享还未到期即被迫提前终止。甲公司行为已构成重大违约，应当承担合同解除后的违约责任。 关于可得利益的计算。本案中乙公司可得利益为乙公司应得的节能技术服务费扣除必要的生产成本。甲公司主张的余热发电项目未办理并网手续、电力业务许可证及其他必要的审批手续而面临的行政处罚，因相关行政处罚未实际发生，不予扣除。甲公司主张的乙公司利用丁公司提供发电介质发电，不存在预期利益损失，因丁公司并未与乙公司签订相应协议，未支付相应节能技术服务费；且乙公司利用丁公司发电介质进行发电，是防止损失继续扩大的措施，符合节约能源的目的，甲公司主张不予支持。甲公司主张扣除乙公司从可得利益中获利部分，因可得利益损失的计算是依据涉案合同约定及法律规定得出，并非完全等同于假设合同继续履行乙公司可得利益。综上，乙公司可得利益=节能技术服务费（9年）-必要的生产成本-不可预见的政府征收部分。 03相关法律问题分析 ******，主张可得利益损失赔偿的法律依据 可得利益是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润损失。即由于违约方的违约行为致使这种期待落空，并使无过错方遭受的财产损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 《合同法》第113条为守约方主张可得利益损失提供法律依据。该条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另外，《******人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条对买卖合同守约方主张可得利益损失提供法律依据。 需要注意的是，存在《合同法》******百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法******百一十四条******款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。 第二，可得利益损失的确定规则 根据《******人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”）规定，计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。可预见规则指违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方身份所能预见的可得利益损失类型。减损规则指守约方应当采取适当合理的措施防止损失扩大。损益相抵规则，是指当守约方因该违约行为而获益，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。综合上述规则，可得利益损失=非违约方主张的可得利益赔偿总额－违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失所造成的损失-必要的交易成本。 第三，诉讼案件中可得利益损失的举证责任分配 根据《指导意见》规定，违约方一般应当承担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因该违约行为而获得利益以及守约方存在过失的举证责任；守约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等举证责任。对于可以预见的损失，既可以由守约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 04律师建议 ******，签订合同前，双方都应当尽到合理的审慎义务。己方应充分考虑自身生产经营规划及履约能力，合理确定合作事项，按照规定开展项目可行性研究与论证。同时，严格审查合同相对方的履约能力、相应资质。按照法定程序签订合同，确保合同有效且能够履行。 第二，合同履行过程中，双方应严格履行合同约定义务，妥善保存合同履行过程中产生的联络文件、数据资料，避免承担举证不利的后果。发现对方违约行为，应依据合同约定及法律规定，保护自身权利，同时，应及时采取合理的减损措施，防止损失扩大。 第三，发生合同纠纷，合理选择纠纷解决方式。无法协商解决的，按照合同约定采取仲裁或者诉讼方式，解决争议。关于索赔范围，不仅要重视争议解决前的损失赔偿问题，一旦合同无法继续履行造成合同解除的，应充分重视合同解除后的补救措施和可得利益损失赔偿问题。

集体土地征收中房屋安置补偿事宜能否依据 《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行在我国，集体土地上的房屋征收分为两种形式：一种为部分城中村改造和棚户区改造中的房屋征收，另一种为集体土地征收中房屋作为地上附着物（******颁布的《土地管理法》中将“地上附着物”区分为“农村村民住宅、其他地上附着物”）的征收。在现行法律法规中，对于集体土地上房屋征收补偿相关事宜还没有统一的立法予以明确规定，而在与集体土地相对应的国有土地上房屋征收补偿有《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《条例》”）加以规定，那么，在实际的集体土地上房屋征收工作中，房屋的安置补偿问题能否依据《条例》执行？ 01《条例》能否作为集体土地上房屋征收补偿的依据？ 2016年12月4日，张家口市万全区人民政府发布（2016）14号《张家口市万全区人民政府关于西红庙步行街南棚户区改造工程房屋征收决定》，并发布了《张家口市万全区人民政府关于西红庙步行街南棚户区改造工程房屋征收决定的公告》。该征收决定适用《条例》对该范围内的房屋进行征收。 张婧岚的房屋位于“张家口市万全区西红庙步行街南棚户区改造工程房屋征收项目”的范围内。其认为张家口市万全区人民政府作出的房屋征收决定不符合公共利益的需要，不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、专项规划以及国民经济和社会发展年度计划。实施房屋征收未遵循先补偿、后搬迁的原则，违反了《条例》和《张家口市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的规定。向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的《西红庙棚户区房屋征收决定》。 《条例》******条规定，为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。依据上述规定，《条例》应适用于国有土地上的房屋征收。本案中，原告张婧岚房屋所占有的土地为集体土地，不是国有土地，而被告区政府适用《条例》作出的《西红庙棚户区房屋征收决定》，对原告张婧岚的房屋进行征收，属于适用法律、法规错误。” 不论从上述案例还是从《条例》中适用范围的规定中均可以得出结论，即《条例》的适用范围是“国有土地上房屋征收与补偿活动”，集体土地上房屋征收补偿不能直接适用《条例》作为作为征收补偿决定行政行为的法律依据。 2011年3月17日，在中共中央纪委办公厅、监察部办公厅联合发布的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（以下简称“《通知》”）中已经明确：“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《条例》的精神执行。”《通知》的该项内容提出集体土地上房屋征收补偿要参照《条例》的精神执行，其意在保障被征地人的合法权益，但并不能将其简单理解为集体土地上房屋征收补偿可以直接按照《条例》的规定执行。那么集体土地上房屋征收补偿是否都可以参照《条例》执行？ 02集体土地上房屋征收补偿参照《条例》执行的前提条件 在林明、明静诉重庆市人民政府，第三人重庆市巴南区国土资源管理分局土地行政裁决一案******人民法院再审审查与审判监督行政裁定书（（2019）******法行申1167号）本院认为部分有如下一段论述： 《******人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。即该款适用的前提是行政机关征收农村集体土地后，对被征地上的房屋及其他不动产未及时进行补偿，时隔多年后才予以补偿，房屋所在地已经纳入城市规划区，土地性质事实上已变为国有土地。 一、二审法院审理查明，重庆市政府于2009年2月24日作出征地通知，同意征收包括明静、林明房屋所在的集体土地后，重庆市巴南区人民政府、重庆市巴南区国土资源管理分局（以下简称巴南区国土分局）即分别依法发布征地公告、征地补偿安置方案公告。2009年7月24日重庆市巴南区人民政府批准征地补偿安置方案，巴南区国土分局遂依法实施征地补偿安置工作，并于2009年7月23日对明静、林明的房屋进行现场清理丈量，之后书面通知明静、林明领取征地补偿安置相关费用。由此可见，本案中巴南区国土分局并未怠于履行实施征地补偿安置法定职责，案涉房屋不符合前述司法解释规定的应当参照国有土地上房屋征收标准进行补偿安置的情形。明静、林明关于对案涉房屋进行安置补偿应当参照国有土地上房屋的安置补偿标准执行的主张不能成立。重庆市政府据此裁决对明静、林明的相关裁决请求不予支持，并无不当。 由上可知，关于集体土地征收中房屋的安置补偿能否参照《条例》执行的问题，需要在具备一定前提条件的情况下可以参照适用，即在土地征收程序中，没有在征地的同时对被征收集体土地上房屋进行安置补偿，经过一段时间后，原房屋所在地块已经被划入城市规划区域中，土地性质已经由集体所有变为国有，为了充分保障被征地块上房屋所有权人的合法权益，此时进行补偿可以参照《条例》的规定执行。 那么在部分城中村改造和棚户区改造中房屋征收补偿能否参照《条例》执行？在城市规划区范围内集体土地上房屋的征收,由于房屋所在区域已处于城市规划范围内,如果仍按照农村集体土地地上附着物的标准给予补偿,无法充分保障农民的合法权益，也不能实际解决农民的居住问题，参照适用《条例》就成为房屋征收补偿的一种主要方式，而且我国部分城市也出台了地方法规，对集体土地上房屋征收补偿问题作出相应规定。

一、案情简介 2013年10月13日，某信托公司（甲方）与某集团公司（乙方）签订《合作框架协议》，约定以下主要内容：甲乙双方期望共同进行房地产投资，拟***终投资于乙方持有股权的下属子公司（即项目公司）负责开发的佛山珑悦项目。甲、乙双方共同以现金形式出资，在佛山市注册成立合资公司。合资公司注册资本暂定为70000万元，其中乙方占合资公司股权的64.50%，甲方占合资公司股权的35.5%。 双方一致同意，在合资公司成立6个月内，项目公司应获取佛山珑悦项目《国有建设用地使用权证》，满足项目公司股东变更前提条件。在《国有建设用地使用权证》获取后5个工作日内，合资公司向项目公司增资70000万元。增资完成后，项目公司注册资本71000万元，其中乙方出资1000万元，持股1.41%，合资公司出资70000万元，持股98.59%。同时该协议对退出机制作了明确约定。 2013年12月18日，李某与某信托公司签订《资金信托合同》，约定以下主要内容：第四条：信托类别。本信托计划为委托人指定用途，并由受托人以集合方式管理、运用和处分信托财产的集合资金信托计划……第九条：信托财产的管理和运用。（一）信托资金的管理与运用方式：组建专业化的基金管理团队，秉持价值发现价值创造的理念……重点把握与中国房地产百强企业（境内外上市）榜单中排名前15名且资产总规模在千亿以上的大型专业的房地产公司合作投资项目的机会，为委托人提供专业、规范、透明和稳健的资产管理服务......第二十二条：风险的揭示与承担。 李某于2013年12月18日和2013年12月24日，分别向信托公司支付信托资金3600万元和3250万元，总计6850万元。 2014年1月22日，信托公司发出房地产投资基金集合资金信托计划（******期）成立生效通知书，载明，本信托计划******期实际募集资金为10250万元，该期规模全部为次级受益人，符合信托计划书及信托合同规定的******期成立条件，于2013年12月31日成立生效。 2015年3月，项目公司（甲方）、信托公司（乙方）、某集团公司（丙方）、合资公司（丁方）共同签订《某房地产开发有限公司增资协议》，约定以下主要内容：乙方和丙方已经签订了《合作框架协议》，同意丁方对甲方进行增资扩股，丁方增资70000万元，此次增资全部作为甲方的注册资本。增资扩股完成后，甲方的注册资本由1000万元增加至71000万元，丙方持股比例为1.41%，丁方持股比例为98.59%。 在信托公司持有合资公司股权满足退出条件时，信托公司即向某集团公司发出书面退出通知，但该集团公司未履行股权收购义务。信托计划到期后，信托公司未能如约兑付收益。 李某遂向法院提起诉讼，要求信托公司赔偿因违约导致的损失一亿多元。 二、判决结果  本案经过一审、二审及再审，法院认为信托公司存在一定的违约行为，但因信托财产未进行清算，现有证据不能确定信托财产是否受到损失，而原告作为受益人尚未分得信托财产，其财产权益是否受到损害以及损害的大小亦无法确认，遂判决驳回原告的诉讼请求。 三、案涉营业信托纠纷涉及的法律问题分析 1、不同信托类型下信托公司承担着不同的权利、义务 按照《信托业务监管分类试点工作实施方案》的规定，主动管理型信托是指信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托；而被动管理型信托（即事务管理信托）是指信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。 被动管理信托计划，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，信托公司仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的。但在主动管理信托类型下，信托公司承担主动管理职责，负有监管融资方使用信托资金的具体投向、运用。本案中信托类别属于事务管理型信托。 2、案涉法律关系的分析 本案中，李某和信托公司之间以信托合同形式建立了集合资金信托计划形式的信托法律关系。根据中国银行业监督管理委员会颁布的《集合信托计划管理办法》的规定，集合资金信托计划，是由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。因此，信托公司是受托人，李某既是委托人、也是受益人。 信托公司与某集团公司之间系投资合作法律关系，依法受《公司法》、《合同法》等相关法律的约束。因该投资合作***终指向为房地产投资项目，审理中原告以《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监督有关问题的通知》（银监办发［2008］265号）中关于“信托公司严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的房地产项目发放贷款，严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款；信托公司严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴纳土地出让价款的贷款”，主张信托公司投资的项目不符合规定。 但根据信托公司与集团公司签订的合同，双方之间建立的是投资合作关系，信托公司以募集的信托资金出资与某集团公司出资设立合资公司，属于股权投资，符合根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》中关于管理运用信托财产方式的规定。 除了本案中体现的法律关系以外，多数信托计划产品存在差额补足等增信文件，关于该增信文件的性质认定，实践中法院均是根据合同约定内容进行确定，并非一致认定为担保文件，本次九民会议纪要亦明确第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施的，其内容如符合《担保法》第十七条、十八条规定的，应认定构成保证合同法律关系，否则应按合同约定确定其法律性质，实践中前述承诺可能被认定为债权受让合同法律关系、债务加入等法律关系。 综上，信托纠纷系发生在信托公司与投资人间，信托计划对外投资行为产生纠纷以实际法律关系认定纠纷类型。 3、关于营业信托纠纷下信托公司应否承担赔偿责任的分析 《信托法》第二十二条规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违反管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。 根据本条规定，在信托法律关系中，受托人承担违约赔偿责任的构成要件为：******，受托人有法律规定或者当事人约定的违约行为；第二，信托财产受到损害；第三，受托人的违约行为和信托财产损害之间存在因果关系。 本案中虽信托公司存在一定的违约行为，但因信托财产未进行清算，委托人的权益是否受到损害无法确定。因此实践中，在营业信托纠纷中，委托人提起诉讼时不仅应举证证明信托公司存在违约或违法行为，亦应证明其财产受到损害，否则存在被判决驳回诉求的法律风险。