一、“黑合同”的效力

所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招标投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订了与之前签订的合同在实质性内容上不一致的合同。《招标投标法》第46条对签订“黑合同”作了禁止性规定：“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议。”那么，当事人签订的“黑合同”效力如何呢？

《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定虽然没有提及“黑白合同”的效力，但其明确了“黑合同”不能作为确定结算工程价款的依据，实质上已经对“黑合同”的效力做出了否定性评价。

根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这里的强制性规定是指效力性强制性规定，而判断是否为效力性强制性规定的一个重要标准，即是看若违反该规定使合同继续有效是否损害国家利益和社会公共利益。而“黑合同”的出现，损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而损害了社会公共利益。因此，当事人另行订立的背离中标合同实质性内容的“黑合同”，应认定为无效。

二、“黑白合同”的认定

招投标实践中，“黑白合同”的产生有不同的原因，表现形式也多种多样。因此对“黑白合同”的认定应当根据以下不同情形具体分析：

1、备案合同的实质性内容与招投标文件一致的，若当事人另行订立了与备案合同实质性内容不一致的合同的，该合同为“黑合同”，属于无效合同。此时应当以备案合同作为结算工程价款的依据。

2、备案合同和当事人另行订立的合同在实质性内容上背离了招投标文件的，备案合同和另行订立的合同均为“黑合同”。此时应当以招投标文件的内容作为结算工程价款的依据。

3、招投标文件中的实质性内容与备案合同和另行订立的合同内容一致，但对于招投标文件中没有涉及的其他实质性内容，备案合同和另行订立的合同中对此内容不一致的。笔者认为备案合同并不当然为“白合同”，另行订立的合同也不当然为“黑合同”，而是应当以体现当事人真实意思表示的合同作为确定当事******利义务的依据。

4、因招投标过程中的违法行为导致中标无效的，当事人就同一工程项目签订的合同均为“黑合同”，属无效合同。此时，应当按照《合同法》规定的过错责任、公平和诚信原则来处理。