在股权融资中，除传统的股权质押外，股权让与担保作为一种新型的担保方式也十分常见。股权让与担保的主要形式为债务人或第三人以股权过户的形式对债权人进行担保，待其偿还债务后再过户回转，从而达到债权担保的目的。股权让与担保操作简单的特点使其在实践中运用广泛，本文将结合实际案例探讨此种非典型担保形式的适用规则与风险防范。 一、典型案例、******人民法院 (2018)******法民终119号 基本案情 1.2013年9月5日，稀土稀公司、修水巨通与江西巨通签订《股权转让协议》。协议约定，修水巨通持有江西巨通的48%股权，因稀土公司为修水巨通对中铁信托的借款提供质押担保，修水巨通同意向稀土公司转让在江西巨通的48%的股权。双方约定，修水巨通按时清偿对中铁信托的债务后，双方均有权解除合同并将目标股权恢复至原来状态，否则稀土公司有权要求实际受让部分或全部目标股权。 2.借款履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司代其偿还本金及利息共9亿多元。 3.修水巨通上诉称，《股权转让协议》的性质为担保合同，修水巨通转让股权的目的系向稀土公司提供反担保，由稀土公司就修水巨通所负债务向中铁信托提供质押担保和连带责任保证。修水巨通在依约偿还债务后有权解除《股权转让协议》，将所涉股权回复至其名下。   4.稀土公司则辩称，《股权转让协议》的性质为股权转让合同，《股权转让协议》约定的解除条件不能成就，稀土公司已经委托资产评估机构对案涉股权价值进行了评估，并对差额部分另有处理，稀土公司能取得现已登记在其名下的江西巨通48%股权。 ******法判决 1.案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下： 稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。 2.《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。 3.案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。根据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。 二、股权让与担保适用规则 上述案例作为******人民法院经典案例，代表了目前我国司法实践中对股权让与担保的态度，值得我们进行深入探讨，本文据此总结如下股权让与担保的适用规则，具体如下： 1.股权让与担保合同有效 在法院审理股权让与担保涉诉案件中，主流观点认为债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型。让与担保本身并未创设新的物权类型，也未新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突，不违反物权法定原则。债权人与债务人签订的名为股权转让实为股权让与担保的合同，如果未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式通常应当被认定为合法有效。但是实践中也存在部分法院认为股权让与担保违反物权法定原则，违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效。 2. 股权让与担保中流质条款无效 关于流质条款是否影响合同效力的问题，在司法实践中很少有因股权让与担保存在流质条款而直接认定股权让与担保无效的情形，而是仅认定流质条款无效。即如果股权让与担保合同约定如果债务人不能按时还款则股权归属债权人，这种条款为无效条款，债务人依法清偿债务后，仍有权要求债权人归还股权。 但值得注意的是，双方约定一方不清偿债务，另一方以处置其股权的方式优先受偿的，不产生流质的法律后果，此种约定应为有效。 3.股权让与担保的实现路径多样 让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。 而在当事人未约定清算条款，也无法通过文本解释将合同条款解释为清算条款时，法院仍应将股权让与担保推定为清算型让与担保，从而实现让与担保的目的。 4.股权让与担保中实际股东仍为出让人 在股权让与担保中，为实现担保目的，通常债务人会将其股权变更至债权人名下，实践中通常存在出让人与受让人就股权归属发生争议的情形，就此问题******院明确，在股权让与担保情形下，虽然在工商局办理股权变更登记，但受让人仍为名义股东，而非实际股东，受让人可依约主张担保权利，但是不能主张股权。 三、股权让与担保的风险防范 对于债权人而言，相较于抵押、质押等传统担保方式而言，股权让与担保操作简单，可以作为一种债权担保的选择。值得注意的是，股权让与担保在条款设置上，应当避免约定“流质条款”，防止合同效力出现瑕疵。而对于让与担保的实现方式，可约定归属清算型和处分清算型，双方可根据自身实际情况，选择合适的清算方式。另外，如果债务人未能及时偿还所担保的债务，则债权人可以请求人民法院确认担保合同效力，并通过处置股权而行使优先受偿权，从而确 对于债务人而言，股权返还应以其及时清偿债务为条件。在股权让与担保情形下，债权人仅为担保权人、名义股东，债务人仍为实际股东，如果债务人按约定偿还了债务，则债权人应当返还股权，并配合办理工商登记。如果一方不履行返还股权的义务，债务人可以申请法院强制执行。

随着越来越多的境内企业走出去，我国对于境外投资的审批流程也趋向于简单化、便捷化。在商务部作出《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（2014年10月6日起施行）后，国家发展和改革委员会第11号令发布了《企业境外投资管理办法》（2018年3月1日起施行），国家外汇管理局也作出《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），这些规章制度极大的简化了审批流程，为境内企业境外投资创造了更加鼓励投资的政策。本文整理了******的规章政策，并参考境内企业境外投资的实践经验，以期为拟进行境外投资的企业提供审批流程指南。 一、境内企业境外直接投资审批流程 在我国，境内企业境外投资的主管部门为国家发展改革委员会/省级政府发展改革部门、国家商务部/省级商务厅和外汇管理局。对于境内企业属于国有企业的，其主管部门还包括国有资产监督管理机构。 （一）国有资产监督管理机构（“国资委”），对境外投资项目进行事前、事中、事后风险管理。 对于山西省人民政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责的企业及其各级子企业在境内和境外从事的固定资产投资与股权投资活动，其在进行境外直接投资报请其他部委审批前，应当首先取得山西国资委的批准： 参考法规：山西文件： 《山西省省属国有企业投资风险监督管理办法》（晋国资发〔2018〕15号） 《山西省属企业投资项目负面清单（2018版）》 中央文件： 对于国务院国有资产监督管理委员会代表国务院履行出资人职责的国家出资企业在境外从事的固定资产投资与股权投资，适用如下规定： 《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号）（2017年1月7日起施行） 废止文件： 《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（国资委令第28号）（2012） 取得国资委批准后，需经过发展和改革委员会（“发改委”）、商务主管部门（“商务部”）、外汇管理部门（“外管局”）的核准或备案。其职权和参考法规分别为： （二）发改委，负责规划、监管和协调中国经济发展和行业政策，主管对外投资项目的立项审批。 参考法规： 《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（2018年3月1日起施行） 《境外投资敏感行业目录（2018年版）》（发改外资〔2018〕251号） 《国家发改委办公厅关于启用全国境外投资项目备案管理网络系统的通知》（发改办外资〔2014〕1386号） 废止文件： 《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号） （三）商务部（厅），负责具体境外投资事项审批或核准，并发放《中国企业境外投资证书》。 参考法规： 《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（2014年10月6日起施行） 《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发 2018 24号） 《对外投资合作“双随机一公开”监管工作细则（试行）》（商办合函〔2017〕426号） （四）外管局，负责对境外投资的外汇登记及备案。 参考法规： 《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知 》汇发〔2015〕 13号 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》汇发〔2009〕30号 二、具体必要审批流程及要点 （一）省国资委批准 国资委负责指导企业建立健全投资管理体系和风险管控体系，完善相关制度，督促企业依据其发展战略和规划编报年度投资计划，对企业年度投资计划实行备案管理，制定发布投资项目负面清单，对企业投资项目进行分类监管，监督检查企业投资管理制度和风险管控制度的执行情况、重大投资项目的决策和实施情况，组织开展对重大投资项目后评价，对违规投资造成国有资产损失以及其他严重不良后果的进行责任追究。 1、投资事前风险管理 境内企业应当于每年2月10日前将经董事会审议通过的年度投资计划以文件形式报送国资委，国资委依据主辅业目录、投资项目负面清单、企业发展战略和规划，从投资方向、投资规模、投资结构和投资能力等方面，对企业年度投资计划进行备案管理。 2、投资事中风险管理 如发现影响投资目的实现的重大不利变化时，应当提出应对措施，必要时启动中止、终止或退出机制。 3、投资事后风险管理 企业在年度投资完成后，应当编制年度投资完成情况报告，并于下一年1月31日前报送国资委。 4、注意事项 主业投资：《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号）第十四条规定，中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。山西省国资委可能参照适用该办法，限制境内企业在境外从事非主业投资。 （二）发展改革委员会核准或备案 1、审批权限 （1）核准 实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。 本办法所称敏感类项目包括：（一）涉及敏感国家和地区的项目；（二）涉及敏感行业的项目。 敏感国家和地区包括：（一）与我国未建交的国家和地区；（二）发生战争、内乱的国家和地区；（三）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；（四）其他敏感国家和地区。 敏感行业包括：（一）武器装备的研制生产维修；（二）跨境水资源开发利用；（三）新闻传媒；（四）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 敏感行业目录由国家发展改革委发布。 中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。 （2）备案 实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。 实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。 非敏感类项目，是指不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感行业的项目。 中方投资额，是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额。 2、核准和备案程序及条件 （1）核准程序及条件 实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。 项目申请报告应当包括以下内容：（一）投资主体情况；（二）项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等；（三）项目对我国国家利益和国家安全的影响分析；（四）投资主体关于项目真实性的声明。 项目申请报告的通用文本以及应当附具的文件清单由国家发展改革委发布。 核准机关对项目予以核准的条件为：（一）不违反我国法律法规；（二）不违反我国有关发展规划、宏观调控政策、产业政策和对外开放政策；（三）不违反我国缔结或参加的国际条约、协定；（四）不威胁、不损害我国国家利益和国家安全。 （2）备案程序及条件 实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向备案机关提交。项目备案表格式文本及附件清单由国家发展改革委发布。（文中《境外投资备案表》《境外投资申请表》可于中华人民共和国商务部网站下载。） 3、注意事项 （1）发改委审批是其他部门办理业务的前提。发改委11号令规定：属于核准、备案管理范围内的项目，未取得有效核准文件或备案通知书的，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务。 （2）投资完成后的报告。发改委11号令规定：属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。 （三）商务部、山西省商务厅核准或备案 1、审批权限 （1）核准 企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。 实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。 实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。 （2）备案 企业其他情形的境外投资，实行备案管理。 2、核准、备案程序及条件 （1）备案程序及条件 对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。 中央企业和地方企业通过"境外投资管理系统"按要求填写并打印《境外投资备案表》（以下简称《备案表》），加盖印章后，连同企业营业执照复印件分别报商务部或省级商务主管部门备案。 《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无本办法第四条所列情形的，商务部或省级商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《证书》。企业不如实、完整填报《备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。 （2）核准程序及条件 对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。 企业申请境外投资核准需提交以下材料：（一）申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；（二）《境外投资申请表》，企业应当通过"管理系统"按要求填写打印，并加盖印章；（三）境外投资相关合同或协议；（四）有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；（五）企业营业执照复印件。 核准境外投资应当征求我驻外使（领）馆（经商处室）意见。涉及中央企业的，由商务部征求意见；涉及地方企业的，由省级商务主管部门征求意见。征求意见时，商务部和省级商务主管部门应当提供投资事项基本情况等相关信息。驻外使（领）馆（经商处室）应当自接到征求意见要求之日起7个工作日内回复。 商务部应当在受理中央企业核准申请后20个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）作出是否予以核准的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，商务部应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。中央企业按照商务部的要求提交全部补正申请材料的，商务部应当受理该申请。 省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请是否涉及本办法第四条所列情形进行初步审查，并在15个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，省级商务主管部门应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。地方企业按照省级商务主管部门的要求提交全部补正申请材料的，省级商务主管部门应当受理该申请。商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在15个工作日内做出是否予以核准的决定。 3、注意事项 根据商务部办公厅关于印发《对外投资合作“双随机一公开”监管工作细则（试行）》的通知（商办合函〔2017〕426号），对于境外投资项目开展“双随机、一公开”工作，重点检查企业如下内容： • 境外企业是否落实人员和财产安全防范措施、建立突发事件预警机制和应急预案； • 境外企业是否按规定及时向驻外(使)领馆(经商处室)报到登记； • 境外企业的境内投资主体是否按规定报告境外投资业务情况和统计资料； 以下对外投资是重点督查项目： • 中方投资额等值3亿美元（含3亿美元）以上的对外投资； • 敏感国别（地区）、敏感行业的对外投资； • 出现重大经营亏损的对外投资； • 出现重大安全事故及群体性事件的对外投资； • 存在严重违规行为的对外投资； • 其他情形的重大对外投资。 （四）外汇汇出 1、审批方式 取得境外投资主管部门的审批后，企业可直接在银行办理外汇汇出手续。 根据国家外汇管理局《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发2015年13号）规定，自2015年6月1日起，取消境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。 2、审批材料 银行要求的审核材料主要有： （1）《境外直接投资外汇登记业务申请表》（2）营业执照或注册登记证明及组织机构代码证（多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，应提交各境内机构的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证）（3）非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》；金融机构境外投资提供相关金融主管部门对该项投资的批准文件或无异议函（4）外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，另需提供加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。

习近平总书记在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式主旨演讲中指出“中国开放举措，是根据中国改革发展客观需要作出的自主选择，这有利于推动经济高质量发展，有利于满足人民对美好生活的向往，有利于******和平、稳定、发展”。“高质量发展”是习近平总书记重要战略思想，是新时期各项工作的根本要求。 在新的历史条件下，律师业如何实现高质量发展，是摆在我们面前的重要课题。结合中吕律师的实践谈两点体会。 新时期能源法律服务高质量发展的理解 习近平总书记指出，我国经济已由高速增长转向高质量发展阶段，并且强调，高质量发展是体现新发展理念的发展。作为长期致力于能源法律服务的专业律所，清楚地认识到，准确认识和把握高质量发展阶段能源发展趋势和特点，既是适应新时期能源革命新变化的必然要求，也是实现新时期中吕高质量发展的必然选择。 十年前，中吕确立了内涵式发展的办所理念，即通过以人为本、专业为基、质量为天、适度规模的制度体系，优化内部结构、激发内在活力、增强团队实力、提高整体竞争力的发展模式，并提出执于品质、修于品位、臻于品牌的执业理念。一路走来，步伐稳健，在“精”字上下苦功、做文章。期间，管理层没有刻意数量的扩张，而是坚定不移施行品质中吕、幸福中吕建设，初步实现了区域专业化强所和律师人均创收位居前列的阶段性目标，成为能源领域较有影响的法律服务品牌。 新时期能源经济高质量发展是******体现创新、协调、绿色、开发、共享新发展理念的发展，同样也是新时期能源法律服务应当坚持的发展理念。 首先，高质量发展是创新的发展。以信息化、智能化为杠杆，推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合；改造提升传统产业，推动产业模式和企业形态根本性转变等等，面对如此大变革、大创新的经济形势，依靠律师传统服务要素已经无法解决经济创新发展的法律服务新需求，创新法律服务生产力成为实现高质量发展的必要条件。互联网、大数据、云计算、人工智能已经作为律师业的基础设施、生产资料、公共服务之执业要素，需要我们作出积极的回应。 其次，高质量发展是协调发展。参与解决产业结构失衡、产品结构失衡、区域发展失衡等一系列结构性问题，是律师服务协调发展的重要任务，必须先解决自身的结构失衡，包括服务产品系统化、高端化和实操性，以提高服务链条的纵深度和协同性，提高服务的附加值。 第三，高质量发展是绿色发展。绿色发展是能源专业律师的重要执业理念。服务绿色发展需要律师参与建立绿色生产和消费的法律制度体系，需要熟练驾驭生态文明、环境保护等既有专业知识又有法律功力的高品质律师服务。因此培养跨专业、复合型律师人才，是服务绿色发展的当务之急，需要我们*********发力。 第四，高质量发展是开放发展。能源革命和经济结构转型需要在更加开放的条件下进行，律师参与能源经济的开放发展，既需要讲好中国故事的知识储备，也需要用好国际国内两个市场、两种资源的实操能力。随着山西走出去步伐的加快，提高中吕涉外法律的总体驾驭力，才能在服务开放发展中抢占先机，有所建树。 第五，高质量发展是共享发展。共享是发展目的，是中国特色社会主义的本质要求，是经济高质量发展的基本要求，也是律师服务新时期经济发展的基本遵循。心怀公平正义、秉承社会责任、坚持共享理念的价值取向，是能源律师的必修课。 新时期律所高质量发展的道路选择 新发展理念，深刻揭示了实现高质量发展的深刻内涵，坚持新发展理念指导下的高质量发展是律师业的必由之路。 工欲善其事，必先利其器。律所的高质量发展，包含着高质量的供给、配置、投入、收入分配和人才储备。如何做到？同样需要坚持新的发展理念。 以创新思维，提升活力。处于“百年未有之大变局”，创新是******应对。要警惕小富则安、故步自封。立足能源不等于立足山西，立足专业不排斥一专多能。以更广阔视野布局市场，以更科学的专业结构满足客户的需求，以更敏锐的目光看待现代科技和跨界经营对法律服务的冲击。大气魄投入创新资本，大格局改革运营模式，把创新贯穿于一切工作。 以协调思维，解决结构性问题。协调发展的意义在于解决发展不平衡、不充分。中吕在稳步前进中仍然存在着结构性瓶颈问题。合伙人业务能力和奉献精神不平衡，整体专业能力与市场的需求不平衡，团队运营机制特别是行政保障与业务发展不平衡，如此等等不容回避的矛盾影响着中吕的高质量发展。解决问题的******方法就是结构性改革，通过优化体制机制，实现协调发展。 以绿色发展思维，构建专业团队。绿色发展是产业发展模式，更是以效率、和谐为目标的行业发展方式。能源革命和经济转型，对法律服务提出了多元专业人才结构的要求，满足客户对人才需求，首先要优化事务所人才培养使用体制机制，探索通过混业经营等模式满足新时期能源经济绿色发展的新要求。 以开放思维，服务改革开放。服务开放发展，自己首先要放开眼界，放开胸襟。眼界和胸襟决定思路，而思路决定出路和格局。要使用好中世律所联盟平台资源，发挥好联盟成员霍金路伟这一国际一流大所的专业优势，借船出海，服务新一轮的对外开放。 以共享思维，推动高质量发展。共享资源，共享成果，是高质量发展的出发点和落脚点，而共享与公平正义互为依托。事务所的发展需要大家的共同参与，共享机制是基础。共享是权利也是义务，资源靠大伙开发和维护，成果靠大伙创造和积累，否则共享就成了无源之水、无本之木。 高质量发展，是新时期律师业发展的必由之路。

公司收益分配权，也称剩余收益权，又称利润分配请求权即当公司向债权人偿还债务及向优先股股东支付股息后，其剩余收益归属公司的所有者即普通股东。公司收益分配请求权作为完全的财产权，理应属于遗产的范围，股权继承因其复杂性又与普通财产的继承有所区别，股权适用普通继承规则的前提是依据《公司法》与公司章程的规定可顺利继承，之后再依照公司收益分配的比例由继承人予以继承。那么继承人之间对遗产权益的分配能否直接代替股权继承与分配？ 在因股权继承和公司利益分配继承引发的诉讼中，是否将公司列为被告？在回答上述问题前，我们先厘清以下几个概念： 一、普通继承与股权继承 普通继承权是自然人基于一定的身份关系而享有的权利；而股权尽管属于财产权的一种，但不是当然可继承，在可继承的情况下，原则上可参照普通继承。具体而言： 继承权是继承人依法取得被继承人遗产的权利，该权利实现的前提要有被继承人死亡这一法律事实。普通继承权作为一项基本的财产权利，一般不可剥夺。对于股权继承而言，虽然股权包括股权分配请求权、剩余财产分配请求权等财产性权利，但其也涉及公司经营管理表决权、知情权、监察权、请求召开股东会的权利、查阅会计表册权等人身性权利。这些权利虽然是依据股东出资行为而享有，并以股权分配请求权、剩余财产分配请求权等财产性权利的***终实现为目的，但因涉及公司人合性的原因，股权继承并不能直接依照普通继承的规则来执行。 根据《公司法》七十五条之规定，公司章程可以对股权能否直接继承作出限制。如果章程中未作规定，或是根据章程规定可以继承，则依普通继承规则处理。在股权顺利继承后，股东身份的变更需要变名册、变章程、变登记，即先由公司将其姓名、继承的出资额等信息记载于股东名册中，之后修改公司章程和到工商部门办理相应的变更登记。当继承人为成年人时，股权应由其法定或委托代理人代为行使。需要指出的是，股权的继承是可选择的，继承人可以选择接受也可以选择放弃。在原有股东（被继承人）还未履行出资义务或其他公司责任时，股权的继承就不是强制的，对于继承人来说也不是一种义务。根据法律规定，在公司章程未作限制性规定时，针对股权继承人是有权继承，对于原有股东（被继承人）的义务是在继承人已合法继承股权后，才可以让继承人承担原有股东在公司的义务与责任。 二、股权继承与公司收益分配继承 股权继承侧重的是股东资格身份的继承，既有权利也有义务；而公司收益分配继承侧重的是财产的继承，更多的是利益的享有。具体而言： 公司收益分配请求权，即股东基于其公司股东的资格和地位而享有的请求公司向自己分配股利的权利，获取股利是股东投资的主要目的，也是公司作为营利法人的本质要求。如前所述，股权继承侧重的是股东资格身份的继承，股权的内容既含有财产性权利也含有人身性权利，而股东投资的目的是盈利，公司收益分配请求实质上是股东对自己的投资期望得到回报的一种权利，因此它是股东的核心权利之一。公司收益分配继承侧重的是财产的继承，更多的是利益的享有。在公司章程明确规定继承人不能继承原有股东（被继承人）股权的情况下，在继承开始前原有股东（被继承人）股权还未分配或已经分配还未处理价款时，该财产权益应由继承人继承。 股东分配红利一般以实缴出资额或股权占有比例进行，故公司收益分配的继承也应按其所占股权之价值进行。但如果公司章程规定股权不得继承，这时章程已对股权的价格或作价方法作出了规定，那么继承人应当按照规定予以接受，除非价格存在明显的不公。相反，如果章程对股权继承没有作出限制，就不需要将公司收益分配另作处理。继承人一旦继承股权，那么公司收益分配请求权也随之享有。 三、继承人之间遗产权益的分配能否代替股权继承与分配 继承人之间对被继承股权分配之合意仅在继承人间有效，一般不得对抗善意第三人，且继承人并不能当然取得股东资格。股东资格的获得需要两个要件：一是经过公司（其他全体股东）认可；二是根据法律规定已办理过相关手续（变名册、变章程、变登记）。但是，如果根据章程规定被继承人可以合法继承股权，那么继承人之间对被继承股权分配的合意就成为公司（其他全体股东）认可其股东资格的依据。在此情形下，公司应按照继承人之间达成的遗产分配协议对被继承股权予以认可并依规办理相关变更手续。 因此，在因股权继承产生的纠纷诉讼中，原告与被告大多都是各合法继承人，但鉴于股权继承的复杂性，要想顺利的继承股权，应将公司列为被告或第三人。这样做的好处就是，在支持继承股权的判决下达后，可直接由公司根据判决履行相关义务。另外，各继承人也可以先就股权的分配现行诉讼，之后再根据法院判定的继承比例向公司主张股权。在此情形下，因公司未参与之前的诉讼，法院如果直接让合法继承人继承原股东的股权，显然是不合理的。继承人在向公司主张股权时，应以公司为被告要求公司确认其股权，结果如何则要考虑章程及其他因素。而在因公司收益分配继承产生的纠纷诉讼中，大多不涉及公司的行为，被告一般是其他继承人。但在公司收益不明或公司对继承人所主张的股权收益有异议时，就需要公司参与到该诉讼中。在公司未参与诉讼的情形下，法院如果直接判决将不明或存有异议的公司收益让合法继承人进行分配，显然也是不合理的。

公民、法人或其他组织不服行政机关的具体行政行为，一般可以通过申请行政复议或提起行政诉讼两种途径进行救济。而通过以上两种途径进行救济首先需要考虑的就是期限的问题。 关于行政复议的申请期限，《行政复议法》规定：公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请（法律另有规定的除外）。与行政复议中申请期限的规定较为单一不同的是，《行政诉讼法》对行政诉讼的起诉期限区分不同的情况作出了多种规定：1、行政行为相对人或其他利害关系人直接向人民法院提起行政诉讼的，应当自知道或应当知道作出行政行为之日起6个月内提出（当事人不服行政复议或复议机关逾期不做决定而起诉的一般期限为15日）；2、行政机关未告知行政行为相对人起诉期限的，起诉期限从公民、法人或其他组织知道或应当知道起诉期限之日计算，但从知道或应当知道行政行为内容之日起***长不超过1年；3、因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，法院不予受理。 ①（2016）***.高.法.行.申281号 裁判要旨：参照当事人起诉时有效的《******人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（已经失效）第四十一条******款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起***长不得超过2年”（《******人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条将此处的“2年”修改为“1年”）的规定，在行政机关未告知申请行政复议的权利和申请期限的情形下，当事人申请行政复议的有效期限应当从知道或者应当知道行政行为内容之日起***长不得超过2年。 ②（2018）***.高.法.行.申7418号 裁判要旨：行政诉讼法解释第五十九条虽规定：“公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，复议机关作出维持决定的，应当以复议机关和原行为机关为共同被告，并以复议决定送达时间确定起诉期限。”但该解释******百三十六条第七款针对原行政行为不符合复议或者诉讼受理条件、但复议机关仍然作出维持决定的情形作出了规定：“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉”。根据该条规定，原行政行为已超过起诉期限的，即使复议机关嗣后作出了维持原行政行为的复议决定，原告在收到该决定之日起15日内提起行政诉讼，从维护起诉期限制度从而维护行政法律关系的稳定性出发，仍不应认为因超过起诉期限而已经丧失了的诉权可以通过行政复议的方式重新获得。 ③（2017）***.高.法.行.申114号 裁判要旨：关于行政行为作出之后的行政复议***长申请期限，《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未作出明确规定。为稳定行政法律关系的需要，且因行政诉讼与行政复议的衔接关系，涉及不动产的行政行为的申请行政复议***长期限，可参照《******人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条关于***长起诉期限的规定。该条规定：公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。 从上述规定及案例可以看出，《行政诉讼法》对行政行为作出之后的***长起诉期限做出了明确规定，但是关于的行政复议的***长申请期限《行政复议法》及《行政复议法实施条例》却均未作出明确规定。规定的不完善使得行政复议的申请期限与行政诉讼的起诉期限衔接问题成为了司法实践中不可回避的一个问题。 在实践过程中往往就会出现，行政行为相对人或其他利害关系人在超过行政诉讼规定的***长起诉期限后，通过申请行政复议进而提起行政诉讼的方式来救济自己的权利，通常来说以下两种情形较为常见： 1、行政机关在作出行政行为时未告知行政相对人申请行政复议的权利、复议机关以及申请期限，该行政行为自作出之日起超过1年后，行政行为相对人或其他利害关系人申请行政复议，此后不服复议决定再次提起行政诉讼。但是此时已经超过了《行政诉讼法》中针对“只知行政行为内容不知诉权”规定的1年***长起诉期限。 2、行政行为相对人不知行政行为的内容，行政机关也未告知其享有行政复议及行政诉讼权利，在该行政行为作出之日起超过5年（因不动产作出的行政行为超过20年）后，行政行为相对人或其他利害关系人申请行政复议，此后不服复议决定再次提起行政诉讼。但是此时已经超过了《行政诉讼法》规定的***长起诉期限5年（因不动产提起的诉讼为20年）。 在上述两种情形之下，行政复议机关往往会有两种不同的处理方式，******种是参照《******人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》中对***长保护期限的规定，认为申请人的申请不符合行政复议的受理条件，作出“不予受理”或“驳回行政复议申请”的决定。第二种是严格按照《行政复议法》的规定，在受理行政复议申请之后进行实体审理，并作出维持、撤销、变更等复议决定。而以上两种处理方式不管是哪一种，一旦进入诉讼程序，司法机关均会面临着对“已经丧失的诉权能否通过申请行政复议的方式重新获取”这一问题进行裁判。 事实上我们都知道，行政诉讼中的起诉期限不同于民事诉讼中的诉讼时效，在行政诉讼中即使行政行为相对人或其他利害关系人未提出有关起诉期限问题的抗辩，人民法院也应当主动进行审查。之所以会有如此区别，是因为与民事行为相比，行政行为一旦做出就具有了公信力，它除了关系到行政相对人的权利义务，还影响到社会公众对行政机关的信赖利益。如果允许当事人超过起诉期限提起行政诉讼，则会使行政行为一直处于效力不明的状态，面临随时可能被撤销或变更的可能。一旦行政行为被撤销或变更，行政相对人、其他利害关系人、相关行政机关的权利义务都随之发生变化不确定，导致社会成本提高，行政机关的社会公信力降低。同理，在行政复议中若不对申请复议的***长期限加以限制，行政相对人或者其他利害关系人在经过若干年之后，通过信息公开等手段任意提起行政复议，必定也会使得行政行为的效力长时间处于不确定的状态，对行政机关公信力以及执行力来说都会产生较大影响。此外，在丧失行政诉权之后通过提起行政复议的方式重新提起行政诉讼，逾越了行政诉讼法对起诉期限规定的约束，对起诉期限的维护也是极为不利的。 因此从法理上说，当行政相对人或其他利害关系人在超过《行政诉讼法》规定的***长起诉期限后申请行政复议，复议机关可以参照******人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》的规定，不予受理或驳回其行政复议申请。若申请人在经过行政复议后提起行政诉讼，人民法院则可以以其超过法定起诉期限为由，作出不予受理、驳回起诉的裁定或驳回诉讼请求的判决。当然，******的解决方法就是在《行政复议法》修改时，充分考虑行政复议欲行政诉讼的衔接关系，将申请行政复议的***长期限进行明确规定。

股东知情权，是股东知晓公司治理、经营情况，保障股东行使其他股东权利的一项基础性权利，受法律保护。但是股东知情权可能被滥用，不参与公司经营的股东知晓了公司经营情况，存在对外泄漏公司商业秘密，侵害公司利益的可能，所以《公司法》对股东知情权的行使进行限制。司法实践中，股东知情权纠纷案占公司诉讼全部案件的比重较大，很多股东与公司一有矛盾，诉至法院，从原告股东的角度讲，通过审判其知情权得到及时救济的效果并不好；从被告公司角度讲，其与原告股东都处于僵持状态，公司正常运营受到很大影响。故，无论从股东角度还是从公司角度，均需了解股东知情权的行使及限制。本期小编将结合案例及现行法律规定，对股东知情权进行讨论。 案例 原告甲是A公司的股东，持有公司20%的股权。原告甲称A公司自2002年开始并未按照《公司法》的规定向其提供账簿，其向公司递交了查账的申请后，公司仍未提供，故诉至法院要求A公司提供会计账簿供其查阅、复制。A公司答辩称，原告甲虽是公司的股东，但其与亲兄弟乙所设立的B公司，与A公司经营同类业务，甲查账的目的就是为了便于乙******掌握A公司的商业秘密，具有不正当目的，故不同意其诉讼请求。一审法院以甲作为公司的股东，享有知情权为由，判决支持了其诉讼请求。 A公司不服，提起上诉。二审期间，A公司举证证明了B公司与A公司经营相同业务，并且甲还在B公司担任监事职务。二审法院认为，根据A公司的证据可以认定B公司与A公司的经营范围和经营项目基本相似，甲与乙为亲兄弟关系，并且甲还在B公司任职，基于上述内容，若允许甲查阅A公司的会计账簿，将有可能导致A公司的商业秘密被B公司所知悉，从而可能侵犯A公司的合法权益，故二审法院改判驳回了甲的诉讼请求。 一、股东知情权的法律依据 1、《公司法》第三十三条、九十七条分别规定了有限责任公司股东的知情权和股份有限公司股东的知情权。 2、******人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（下称公司司法解释四）第七、八、九、十、十一、十二条对股东知情权的行使、限制及辅助人等进行了规定。 3、******院《民事诉讼法解释》第二十二条规定， 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 4、《民事案件案由规定》中规定了二十一、与公司有关的纠纷，247 股东知情权纠纷。 5、《******院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》法发〔2017〕23号文规定了， 加强中小股东保护，推动完善公司治理结构。适时出台公司法相关司法解释，正确处理公司决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等纠纷案件，依法加强股东权利保护，促进公司治理规范化，提升我国保护中小股东权益的国际形象，增强社会投资的积极性。 二、股东知情权的行使及限制的实务要点 1、股东知情权的范围 根据《公司法》、《公司法司法解释四》第七条规定，有限责任公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可查询公司会计账簿，但应具有正当目的。股东可查阅或者复制公司特定文件材料。 股份公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。股东可查阅或者复制公司特定文件材料。 2、股东知情权（查询账簿），应具有正当目的 《公司法》规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。 何为“不正当目的？《公司法司法解释四》第八条规定了“不正当目的”的四种情形：1、 股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；2、股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；3、股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；4、 股东有不正当目的的其他情形。 在上述四种情况下，公司有权拒绝股东查询公司会计账簿，如股东诉至法院，如符合上述四种情形之一的，法院会驳回股东查询公司会计账簿的诉求。 3、公司章程、股东之间的协议等不能实质剥夺股东查阅或者复制公司文件材料的权利。 根据《公司法司法解释四》第九条规定，公司章程、股东之间的协议不能剥夺股东查阅或者复制公司文件材料的权利。如公司以公司章程、股东之间的协议为由拒绝股东查阅或者复制的，公司的抗辩将得不到法院的支持。 4、股东知情权诉讼应履行《公司法》规定的前置程序。 股东提起知情权诉讼前，应按《公司法》的规定，向公司提出书面查询账簿的请求，说明目的。公司应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以提起诉讼，请求人民法院要求公司提供查阅。”故，起诉前，股东应当首先穷尽公司内部的救济途径，司法干预是***后的救济手段。对于公司来讲，如股东未履行如上前置程序，而直接提起股东知情权诉讼，则前置程序可成为公司的辩点。 由于股东的知情权可能涉及到股东与公司之间的利益冲突，会计账簿中的信息涉及公司的商业秘密，所以该前置程序，也是《公司法》对股东查阅会计账簿的权利予以适当的限制，要求股东遵循诚实信用原则，合理行使知情权。股东在行使知情权的同时亦不可滥用权利，以免影响公司的正常运营，损害公司的合法权益。 5、股东身份的知情权诉讼主体资格的认定 根据《公司法司法解释四》第七条规定，股东作为原告起诉时应具备公司股东资格的，或有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，可作为原告起诉，请求查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料。 6、股东依据生效判决查阅公司文件材料，在其在场的情况下，可由会计师、律师等专业人员辅助其进行查询。 根据《公司法司法解释四》第十条规定，股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，法院支持其诉求的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。 股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。 根据该条规定，股东需委托会计师等专业人员辅助查阅公司文件材料时，需具备两个条件：一是有人民法院生效判决，该判决明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录；二是股东必须在场的情况下；三、会计师、律师等执业人员只是辅助股东进行查询。 7、股东及辅助人（会计师、律师）等，泄密公司商业秘密而导致公司合法利益受损，依法承担责任。 根据《公司法司法解释四》第十条规定，股东及辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院予以支持。 8、公司董事、高级管理人员未依法履责，承担赔偿责任的情形 根据《公司法司法解释四》第十二条规定，董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。