在实践中，发包人为了履行与他人的购房合同义务或急于生产等原因，建筑工程未经验收及使用的情况时有发生，若工程无任何质量问题，则万事大吉，但有时承包方会偷工减料或未使用合同约定的建筑材料导致建筑工程出现质量瑕疵，那么当发包人未对工程进行验收及使用，如出现质量问题时，应如何处理？发包人能否要求承包人对此承担责任？本文从以下几个方面对此进行阐述。 一、竣工验收是发包人的法定义务 所谓的竣工验收，一般是指建设工程施工完成后，施工单位自检合格并提交竣工验收报告，由建设单位组织施工、勘察、设计、监理等单位对完成工程进行法律、法规和工程建设质量验收标准(规范)强制性规定的符合性、施工承包合同质量标准符合性和设计文件设计要求符合性进行检查或考核的程序，其过程应邀请政府质量监督主管部门进行监督。 《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》以及国务院的《建设工程质量管理条例》均对此做出了相关规定。因此，竣工验收是建设单位的法定义务，是******考核工程施工工作的重要环节，也是工程从施工阶段转入使用阶段的重要标志。 二、工程验收前后的风险责任问题 建筑工程在验收前，工程尚未交付，工程的风险责任由承包人来承担，一般来说，标的物的所有权自标的物交付时起转移，其毁损、灭失的风险随之转移。 对于建设工程而言，竣工验收标志着承包人施工任务的完成和发包人对该工程接管并使用的开始，即当工程验收合格后，工程的风险责任由承包人转移给发包人。发包人接收后，同时意味着承包人已经履行完毕合同义务，从而享有按合同约定请求支付工程价款的权利。因此，在工程验收前，由承包人对工程的风险承担责任，当工程验收合格后，由发包人对此承担责任。 三、未经验收发包人擅自使用承担的风险 虽然法律规定建设工程竣工验收后方可交付使用，未经验收或验收不合格的不得交付使用，但发包人提前使用未经验收工程的情况层出不穷，更有甚者，提前使用后发现工程质量不合格并以此为据不支付承包人工程价款，为此，《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十三条对此作出了规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该规定主要有两层意思：******，发包人擅自使用后，视为对使用部分的质量的认可，如发包人以工程质量不符合约定为由不予支付承包人剩余工程价款的，不予支持，表明发包人违反法律规定擅自使用未验收合格的工程，视为对自己权利的放弃，主观存在过错，当然也应对由此而产生的法律后果承担责任，但该规定并非就代表发包人擅自使用后，承包人就无事一身轻了，就对所有工程的质量不承担任何责任，根据法律规定及******院的相关案例，发包人仅对其擅自使用部分的质量视为认可，承包人仍应对未使用部分的质量承担责任；第二，建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构无论发包人是否擅自使用，均由承包人负责。该条规定表明发包人擅自使用的部分视为对质量的认可、视为已经验收合格，但对于地基基础工程、主体结构部分，仍应按未验收来处理，承包人对此仍应在合理寿命内承担责任，这同时也是从维护社会公共利益的角度进行考虑。 四、发包人承担责任的例外情况 可能会有很多人疑惑，如果承包人偷工减量、没有按照设计图纸或技术标准施工，致使建设工程存在明显的质量缺陷，但由于发包人未经验收擅自使用了该工程，那承包人也不承担任何责任吗？ 关于此问题，众说纷纭，《******人民法院公报》2014年第8期（总第214期）——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中的判决观点为：如果承包人没有按照设计图纸或技术标准施工，致使建设工程存在明显的质量缺陷，即使工程已经竣工验收合格，承包人仍应承担返修责任，造成发包人损失的，还应承担赔偿责任。但是由于民事合同是建立在双方信任的基础之上，在合同履行过程中，由于承包人的严重违约，使得合同赖以继续履行的基础不存在，为了解决矛盾，法院可判决由发包人另行委托第三方参照修复方案进行整改，费用由承包人承担，但需要注意的是，承包人返工返修的前提应是承包人主观有错，偷工减料、未按照设计施工并因此造成严重的、明显的质量缺陷，如不满足此条件，并不能要求承包人返工返修，仅能根据双方的施工合同中约定的保修期及保修范围要求承包人承担保修责任。 综上所述，无论是发包人还是承包人都应严格按照法律规定履行自身的义务，作为发包方不能为了急于盈利或实现其他目的而擅自使用建设工程，从小的方面来看会导致自身利益受损，涉及大的方面可能会损害大众的利益；作为承包方也不能因有该规定而心存侥幸，仍应保质保量的完成合同约定的施工内容。

根据《民法总则》第192条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。但是在实践中，特别是借款合同纠纷中，存在诉讼时效期间届满后，债务人又履行了部分债务，但之后对剩余债务又以诉讼时效届满为由拒绝履行的情形。此时，债务人主动履行债务的行为如何定性？剩余债务是否构成新的债务？对于此债务债务人能否进行时效抗辩？本文将通过案例分析方式对上述问题进行探讨。 案例一 案情简介： （2017）苏0582民初10956号唐琴芬与缪梓崖民间借贷纠纷一案。 1995年1月，被告缪梓崖向原告唐琴芬借款共计6万元，1996年10月被告缪梓崖明确还款时间，分别为97年春节前和97年5月1日前，但到期后未能归还。之后唐琴芬未能与缪梓崖取得联系，直至2015年12月唐琴芬的丈夫许祥宝联系上缪梓崖，2016年7月被告缪梓崖通过汇款将5000元利息支付至许祥宝银行卡内，剩余借款仍未还。原告唐琴芬遂提起诉讼。被告缪梓崖辩称，原来债权的诉讼时效为两年，两张借条约定的归还时间都是1997年，两年的诉讼时效早已经超过，对于超过时效的还款5000元，诉讼时效也不能够延续，只是成立了一个新的债务，债务人只对这5000元负责，这5000元并不能成为诉讼时效延续的理由。 法院观点 本案中所涉两笔借款，其还款时间分别为97年春节前和97年5月1日前，则诉讼时效起算三年，即原告唐琴芬应于2000年春节和5月1日前主张权利，但其未能行使，已超过诉讼时效。之后，在诉讼时效期间届满后的2015年12月15日，许祥宝在获悉被告缪梓崖电话后，打电话给被告缪梓崖，双方的通话中，许祥宝有向被告缪梓崖提出付款请求的意思表示，而被告缪梓崖于2016年7月16日转存了5000元给许祥宝，以其付款行为作出了同意履行义务的意思表示，则诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效重新计算三年，现原告唐琴芬于2017年10月9日向本院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，故被告缪梓崖有关诉讼时效的抗辩不能成立，本院不予支持。 案例二 案情简介 （2018）京01民终722号北京首创纳米科技有限公司与北京首创轮胎有限责任公司借款合同纠纷二审。 2002年1月11日，崔伟等10人（甲方）分别与北京首创金典建材科技有限公司（乙方）签订《借款协议》，约定甲方向乙方借款共计48万元，借款用途为认购公司股份，借款期限为2002年1月15日至2004年1月15日。2006年1月23日、2月9日，崔伟等10人（甲方）分别与北京首创纳米科技有限公司（乙方）、北京首创金典建材科技有限公司（丙方）签订《协议书》，甲方欠丙方48万元债务，此债务已由双方认可；甲方自愿将所持有的和氏壁公司30％的股权以48万元的价格转让给乙方；乙方以代偿甲方对丙方债务的方式支付上述股权转让款。2013年7月25日，首创纳米公司向首创金典公司支付款项8万元。2013年9月26日，首创金典公司（甲方）与首创轮胎公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方将对首创纳米公司持有的共计40万的到期债权整体转移给乙方，乙方有权对该债权进行追讨。2013年9月27日，首创金典公司清算组向首创纳米公司出具《债权转让通知书》。2014年5月8日，首创轮胎公司向首创纳米公司邮寄《北京首创轮胎有限责任公司催款函》，函告首创纳米公司于2014年5月31日前付清全部欠款40万元。 法院观点 崔伟等10人与首创纳米公司、首创金典公司于2006年签订《协议书》，虽然诉讼时效期间已经过，但是首创纳米公司于2013年7月25日向首创金典公司支付48万元债务中的8万元部分，视为双方达成新的债务偿还协议，诉讼时效重新起算。2014年5月8日，首创轮胎公司向首创纳米公司发送《北京首创轮胎有限责任公司催款函》，且邮件快递显示首创纳米公司成功签收。至2016年4月20日首创轮胎公司起诉，未超过诉讼时效期间。首创纳米公司关于已过诉讼时效的抗辩，该院不予支持。 通过上述案例可知，对于诉讼期间届满后，债务人履行了部分后剩余债务的性质，存在以下不同的认识： ******种观点认为此部分债权已过诉讼时效。诉讼时效届满后，债权成为自然债权，债务人履行的部分债务即是对自然债务的履行，而剩余债务也为自然债务，债权人向债务人主张剩余部分债权的，债务人可以以时效届满为由进行抗辩。 第二种观点认为此债权诉讼时效中断，应当重新计算。诉讼时效届满后，债务人履行部分债务的，相当于做出同意履行该债务的意思表示，此行为构成诉讼时效中断事由，此时诉讼时效期间应当重新计算。 第三种观点认为此部分债权诉讼时效期间应当重新起算。诉讼时效届满之后，债务人继续履行债务的，应当理解为对该债权放弃诉讼时效抗辩，债务人继续履行的行为即构成对债务的重新确认，此时诉讼时效期间重新起算。 笔者赞同第三种观点，理由如下： 一、******种观点有违诉讼时效制度的立法理念。首先，从诉讼时效制度的设立初衷来看，诉讼时效制度的设立是为了督促权利人能够尽快行使权利，以期避免义务人出现举证困难的情况，从而维护社会稳定。而在诉讼时效期间届满后，义务人主动履行债务的，诉讼时效自然已经丧失其发挥作用的空间。其次，从诉讼时效届满后的法律后果来看，诉讼时效届满之后，债务人取得了拒绝履行义务的权利，但是在此种情况下，债务人显然以实际行动放弃了该权利。***后，从公平正义的角度来看，诉讼时效制度所标榜的“权利不用过期作废”的观点本身与传统道德就存在一定背离，所以在此种情况下，让已经过诉讼时效的债权“起死回生”，更符合诉讼时效的设立初衷。 二、第二种观点与法律规定存在冲突。诉讼时效中断需发生在诉讼时效期间进行中，如果诉讼时效已经届满，即使债务人又履行了部分债务，也不能构成诉讼时效中断，所以笔者认为这一观点存在逻辑漏洞，使之作为债权起死回生的理由显然不合理。 三、第三种观点从道德与法律层面来讲都更可取。《******人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》以及《******人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，实际上确认了诉讼时效期间届满后债务人在债权人催款通知单签章的法律效力，即认为债务人的签章行为是对原债务的重新确认。而债务人实际履行债务的行为，与发出债权确认函的行为、在催款通知单上签字、盖章的行为均属于同意履行该债务的意思表示，所以其法律后果应当具有一致性，即构成对原债务的重新确认。 综上所述，在诉讼时效期间届满后，债务人主动履行剩余债务中的部分债务的，应当视为对债权债务关系的重新确认，该行为使得诉讼时效期间重新起算，债务人对剩余债务也不能再进行时效抗辩。

由于电信服务合同的特殊性，合同纠纷屡见不鲜，结合本律师在为某电信公司提供法律服务期间办理的电信服务合同纠纷、司法实践及法学理论，本文对电信服务合同中电信业务经营者可能涉及的风险点做简要分析，并提出几点法律建议。 01 电信服务合同的特点及相关法律法规 电信服务合同作为民事合同，在现代社会早已广泛存在，但由于法律的滞后性，在《合同法》中仍然不属于有名合同，而应当归于无名合同。在业务操作中，《入网登记表》《业务受理单》《过户协议》《业务变更登记单》等，都属于电信服务合同。 电信服务合同有如下特点： 1、双务、有偿合同，电信业务经营者负有提供电信服务的义务，电信用户需及时足额缴纳电信费用； 2、诺成性合同，合同一经双方签订便生效； 3、电信合同主体具有特定性，即一方主体必须是依法取得电信业务经营许可证的电信业务经营者； 4、通常是依照格式条款订立的标准合同； 5、合同具有长期性，如未出现特定的违约情况，电信用户和电信业务经营者之间的合同可以长期存续。 相关的法律法规及司法解释有《合同法》《中华人民共和国电信条例》《电信服务规范》《电信网码号资源管理办法》《电信业务经营许可管理办法》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等。 02 电信服务合同的效力风险及法律建议 实践中，电信服务合同常常因订立合同主体不适格而导致合同无效或效力待定。例如，合同订立的主体是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，如精神病患者、处发病期的间歇性精神病患者等； 冒用他人名义签订合同的；借用他人身份证签订合同的等。 建  议 发生上述情况，电信业务经营者经审查确为无民事行为能力或限制行为能力人签订的，则应注意查明该合同是否经其法定代理人同意或追认；认真核对本人、身份证是否一致；仔细核对电信服务合同是否用户亲笔所签。 实践中，优良电信号码在过户时，经常发生非本人亲自办理业务，合同并非用户亲笔所写，而法律对电信业务经营者在鉴别是否“本人”的要求较高，一旦原机主通过笔迹鉴定、调取监控录像等方式证实非本人亲自办理过户业务时，电信业务经营者将处于非常不利的地位，承担败诉风险，原用户可能要求电信业务经营者将优良号码归还，并赔偿损失。具体操作中，在优良号码已经多次过户的情形下，很难再将号码归还原用户。因此电信用户将电信合同转让给他人的，电信业务经营者应查明转让方和受让方之间是否签订了转让协议，且该转让行为是否在电信公司办理了登记手续，是否本人亲自办理或者授权他人代办，以确定主体是否适格。 03 电信服务合同的证据风险及法律建议 电信服务合同的订立方式出现多样化，除了传统的纸质书面合同，还包括电子工单、以口头方式订立合同的电话营销形式等。电子工单、口头营销合同等方式虽然******快捷，但发生纠纷时，举证难的问题就凸显出来。实践中，电子工单在法庭上很难以证据原件的方式展现出来，而复印件的真实性可能遭到对方质疑；口头营销的电话录音是否容易保留，即便保存完整，但是视听资料的证明力又比较弱，需要其他证据予以佐证。 建  议 为防止发生纠纷时难以收集证据的情形，电信服务合同订立前，电信业务经营者就要充分预测可能发生的纠纷，提前保留相关证据。通过口头订立合同时，应当将当事人的名称、住所地、标的、资费、生效时间、履行期限等基本的合同条款涵盖在录音中，******保存在便携的设备中，视同证据原件保管，并和相关的电子工单、纸质文件保存在一起，对于电子工单，电子签名等证据，应保证其可以在法庭展示。对于非套餐合同，应保留开通业务时间、实际使用通信业务的时间、拖欠的手机费用数额、违约金计算方式及其依据和应支付的滞纳金数额。对于套餐合同，应保留实际使用的期间、尚未届满的套餐期限、拖欠的手机费用数额、违约金计算方式及其依据和应支付的滞纳金数额。 04 由电信服务合同引发的产品质量纠纷 电信业务经营者在推出“充话费送手机”等活动时，用户除了依据电信服务合同在返还话费过程中出现纠纷外，还可能因为手机存在质量问题引发纠纷。 虽然手机是充话费“赠送”的，但该赠送并非无条件赠送，赠品的价格隐藏在主产品中。司法实践中，当赠品发生质量问题时也适用《产品质量法》和《消费者权益保护法》。根据《产品质量法》第四十条、《消费者权益保护法》第五十四条、五十五条、五十六条等，用户除了可以向电信业务经营者主张换货、退货、赔偿损失外，电信业务经营者还面临被行政处罚的风险。电信业务经营者在竞争激烈的市场经济下，仅仅以传统的营销模式已经很难长久立足，在推出多样化的营销模式时，例如充话费送手机、出售合约机、出售电话手表等捆绑销售产品的情况下，就要严格把关产品质量，以免引起不必要的争讼。 综上所述，电信业务经营者在签订、履行电信服务合同中，既要保证业务量同时也要兼顾法律风险，一旦引起纠纷必定会导致财产和名誉的折损。因此，电信服务经营者应当有意识地防范电信服务合同中风险，做到有备无患。

发起人分别有公司发起人、项目发起人、团体发起人、基金发起人、联盟发起人、活动发起人等等，不同种类的发起人具有不同的法律关系。本文仅就有限责任公司发起人的法律认定列举通过一案例，谈谈个人看法。 一、公司法对股份有限公司发起人的相关规定 1994年7月1日颁布的《中华人民共和国公司法》实施后，虽然规定了与发起人有关的的规则条款，期间又经过了1999年、2004年、2005年及2013年的四次修正或修改，但都没有明确规定发起人的定义，仅明确规定了发起人在设立股份有限公司的义务和责任等。如，第七十六条规定：发起人符合法定人数；有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。第七十七条规定：发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。第七十九条规定：股份有限公司发起人承担公司筹办事务；发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。第九十四条规定：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一） 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二） 公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三） 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。而且也没有对有限责任公司设定发起人等等。                            二、******人民法院对发起人的认定 为了解决发起人概念或者认定长期不明确的法律问题，也为了解决司法实践当中，对发起人的认定不统一导致“同案不同判”的问题。******人民法院于2014年2月20日发布了“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）”（以下简称公司法解释三），该解释在******条当中专门对公司发起人做出了认定：即“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。” ******人民法院对公司的发起人进行了认定，实际分散于《公司法》的相关条款中，只不过作出了提炼。如《公司法》第七十六条：设立股份有限公司，应当具备“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；”“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”的条件，第七十七条“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司”及第七十九条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务”。 三、有限责任公司发起人的理解 上述司法解释单独对有限责任公司的发起人另行使用了“包括有限责任公司设立时的股东”，因此涉及有限责任公司发起人的认定时既要满足股东身份，同时必须符合公司法解释三的规定。或者有限责任公司设立时的股东具备了公司法解释三规定的：签署了公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，就应当认定为公司的发起人。 《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。有限责任公司的股东是指在有限责任公司成立时向公司出资或在公司成立后依法继受取得股权，对公司享有权利和承担义务的人，实质要件为《公司法》第二十七条的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；”和第二十八条规定的“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。因此，如果已经成为了有限责任公司设立时的股东，理论上就视为“向公司认购了股份”，具备股东资格后，签署公司章程，依据《中华人民共和国公司登记条例》第四章设立登记规定的条件和程序进行登记，即完成了公司法解释三规定的“履行公司设立职责”，完成了公司法解释三规定的有限责任公司发起人的认定。 案 例 2012年6月30日，薛某与吴某分别签订了两份总出资额分别为1000万元和2000万元外《股份合同书》，该两份合同都约定双方共同出资创办铸造公司，都约定了相同的经营范围、出资方式和出资额、利润分配和亏损分担、退股、解散与清算等八项条款后，吴某在薛某不知情的情况下，私自口头委托没有施工资质的某钢结构有限公司建设厂房、车间等建筑物，吴某自付了50万元工程款。2013年，在工程未完工的情况下，吴某与某钢结构公司手写了一份“工程结算单”约定工程款为180万。 2017年，某钢结构公司以“薛某、吴某立即归还施工的钢结构工程款180万元及44万元利息”为由，诉至人民法院。一审法院以“某钢结构有限公司与薛某、吴某发起人责任纠纷”立案。一审法院认为“薛某与吴某作为铸造有限责任公司公司的发起人理应对公司成立过程中产生的工程款给原告连带清偿，并承担相应责任”，判决“吴某与薛某连带偿还某构件公司的工程款及利息”。二审法院认为一审法院事实清楚、证据充分，驳回薛某的上诉，维持原判。省高院再审认为：签订两份《股份合同书》均表明了二人共同出资设立公司的意向，但在设立公司的过程中，吴某以拟设立公司名义对外订立的合同，二者应承担连带责任，驳回了薛某的再审申请。 该案中，薛某与吴某是否为铸造有限公司发起人，是本案的关键，本文不对三审法院背后的判决因素进行研究，仅从公司法解释三的规定看，三审法院的判决值得商榷：本案例中的薛某与吴某签订了两份《股份合同书》均表明了二人共同出资设立公司的意向是正确的，但仅仅为“签订了两份《股份合同书》”后，并没有进行任何设立公司的过程和行为，也没有任何的出资，更没有签署公司章程，因此，薛某与吴某是否为铸造有限公司发起人也就一目了然。 本案除了认定发起人错误以外，还存在诉讼时效，吴某与某钢结构公司口头建设工程合同的效力、工程款的结算依据、工程的未交付、未验收能否支付工程款，本案的案由正确与否等诸多法律问题，特别是：假设薛某与吴某为发起人，那么公司法解释三第四条规定的“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”当中的“对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任”如何理解？上述工程款是否为“设立公司行为所产生的费用和债务”？ 总之，对于有限责任公司的认定，应当严格依据******人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）******条规定的发起人的条件进行认定，不能仅仅依据当事人设立公司的“意向”进行“想当然”认定。

2005年修订后的《公司法》，放松了政府管制，加大了企业自治空间，企业可以在公司章程中自由约定一些事项，如出资比例与表决权可以适当分离，股东会、董事会、监事会议事规则，股份有限公司的章程可以灵活制定股利的分配办法等。体现了立法的科学性，企业也纷纷顺应发展，将股东、企业的自由意志体现在公司章程中。但在一些地方由于工商登记主管部门保持着过去保守执法的“惯性”，不能及时转变理念，在企业办理注册登记时，仍要求其按照工商部门的公司章程示范文本备案。立法上的先进与执法上的落后，导致很多企业出现了两个版本的公司章程，即工商备案的章程和股东会通过的章程，因章程内容不一致导致的纠纷也屡见不鲜。 案例解析 2007年6月5日，东宇公司与朱树美、刘傲雪等10名自然人召开红木棉公司股东会，通过公司章程（6.5章程）。该章程规定，10名自然人股东总共出资394.3万，股东享有所有权、分配权和表决权；东宇公司以土地使用权出资605.7万，只享有所有权和分配权，放弃表决权。该章程另规定，公司登记事项以公司登记机关核定的为准。 2004年6月8日，红木棉公司全体股东又签署一份公司章程（6.8章程）。该章程规定的各股东的出资比例与6.5章程相同，但规定股东会由股东按照出资比例行使表决权。红木棉公司进行工商备案的章程为6.8章程。 2012年8月，红木棉公司召开股东会，免去朱燕林董事职务，并增补莫业华为董事。东宇公司与刘德金、许梅芳投赞成票，分别占股60.57％ 、3％、1％；李燕鸿、刘志德投弃权票，共占股5.43％，其他股东投反对票。红木棉公司以赞成票超过50％占多数通过决议，并到工商部门办理了变更登记。 投反对票的朱树美等六股东诉至法院，请求撤销股东会决议。南宁市兴宁区法院、南宁市法院均驳回其诉讼请求。 本案的争议焦点在于东宇公司对所持红木棉公司60.57%的股份是否具有表决权。如依6.5章程东宇公司不具有表决权，则该股东会决议未经代表二分之一以上表决权的股东通过；如依6.8章程东宇公司具有表决权，则该股东会决议已经代表二分之一以上表决权的股东通过。 对此问题，法院认为：出资与表决权可以适度分离，股东表决权如何行使可归于公司自治权。6.8章程的签订时间在后，且6.5章程亦规定“公司登记事项以公司登记机关核定的为准”，故6.8章程为红木棉公司各股东***终合意的结果，是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，亦未损害他人的利益，应属有效。根据6.8章程，东宇公司出资605.7万元，占注册资本比例60.57％，享有根据出资份额行使表决权的股东权利。因此，本案股东会决议已经过代表二分之一以上表决权的股东通过，六原告要求撤销股东会决议的诉讼请求，法院依法不应予支持。 前事不忘后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议： 一、出资与表决权可以适度分离，因此可以在章程中约定不按照出资比例行使表决权，如公司章程可以约定部分股东放弃行使表决权。 二、股东应特别关注不同章程形成的时间顺序。如股东先按照真实意愿签订了******份章程，后因工商备案等需要又签订了第二份章程，股东应当另行书面约定第二份章程仅为工商备案、对内不代表股东真实意思表示，对内仍应以******份章程为准。 以上关于公司章程不一致时如何适用问题的认定仅限于解决股东之间的纠纷，但针对公司的债权人或第三人，由于债权人或第三人是基于公司工商登记的对外公示效力而与公司发生交易，为保护交易安全，公司不得以股东会通过的章程与工商备案章程不一致为由，从而拒绝履行义务和承担责任。 总之，公司章程是约束公司、股东及董事、监事、高级管理人员的准则，若出现一个公司有“内部章程”和“工商备案”不同版本，且内容相互矛盾的，那么，解决公司内部治理结构、股东之间、董事、监事、高级管理人员之间以及相互之间的关系问题，应当适用股东会表决通过，代表股东真实意思的章程；解决公司对外关系问题，基于保护交易安全的原则，应当适用工商备案的章程。

近日，央视经济频道曝光了山西省洪洞县三维集团违法环境行为，引起了全国关注。三维集团的违法环境行为受到了强烈的谴责，其身后的保护伞更是让人深恶痛绝。从法律层面来讲，这起事件涉及的违法行为主要有什么？为何出现监管失灵？到底谁来“买单”？值得深究。 一、三维集团事件回顾 2018年4月17日，央视二套以《污染大户身边的“黑保护”》为题，对三维集团工业废料倾倒、污水直排的情况进行了报道。当晚，山西省环保厅和临汾市立即成立联合调查组实施调查，4名涉案人员被依法采取强制措施。 4月18日，生态环境部联合山西省人民政府对其进行挂牌督办。次日，山西国资委、山西证监局、中国上市公司协会、深交所四部门分别对其发出惩戒公告。 4月19日，三维集团就排放废物废水向公众致歉并停产整改。 4月20日，临汾市对15名相关负责人作出免职、停职检查的处理决定，山西路桥集团党委依纪依法对5名人员给予免职处理。 4月21日，对三维集团非法堆存工业固体废物处置行动正式启动，山西省环境污染司法鉴定中心公布三维集团抽样检测结果，确认黑色物质为粉煤灰，灰色物质为电石渣，黑灰色物质为二者混合物。 二、三维集团行为分析 从此次事件的处理速度和处理结果来看，三维集团的违法行为严重性不言而喻；从报道中曝光的事实来看，三维集团的环境违法行为主要有两方面：违法堆存、倾倒工业废渣行为和违法排污行为。 (一)  违法堆存、倾倒工业废渣 工业废渣，在《环保法》上称为工业固废物，根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的相关规定，企业在收集、贮存、运输、利用、处置固体废物必须采取防扬散、防流失、防渗漏或者其他防止污染环境的措施；不得擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒固体废物。建设工业固体废物贮存、处置的设施、场所，必须符合国家环境保护标准；禁止在……基本农田保护区和其他需要特别保护的区域内建设。 三维集团在经过沟里村村干部同意后，直接在农田上挖坑建排废场所，并且未采取任何防止污染环境的措施，违反了上述法律规定。 (二)  违法排污 《根据中华人民共和国水污染防治法》的相关规定，直接或者间接向水体排放工业废水的企业事业单位应当取得排污许可证，按环保主管部门规定设置排污口，并对所排水污染物自行监测，禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口。 三维集团未经主管部门同意，在隐秘的地方私设排污口，而且并未安装任何监测排污设备，直接将工业污水排放到可能是饮用水源的汾河，违反了上述法律规定。 三、监管失灵原因何在 其实，三维集团的环境污染行为在此次曝光之前曾被多次被媒体报道，且在2017年被环保部列为环保重点督查对象，如此密集的媒体曝光和环保督查，竟然都无法阻止这家企业的违法排污，具体原因或许从报道中那位环保局副局长的一句“县长都管不了”中看出些许端倪。 根据相关法律规定，三维违法环境事件中涉及的监管部门不仅仅是当地政府及环保局，还包括国土资源局、水利局等多个职能部门，为何这么多部门全部监管失灵？监管背后的阻碍到底是什么？ （一）强势地位形成的众星捧月 三维集团是一家国有大型化工企业，曾被评为山西省36家优势企业之一，于1997年在深圳证券交易所挂牌交易，公司资产超过45亿，是临汾市乃至山西省的量大级企业。 作为上市公司，它要保障全国投资者的权益；作为当地经济发展的主力，它是纳税大户，也是解决就业的大平台。由于三维集团在当地经济发展中具有不可撼动的强势地位，一旦其停产停业，造成的损失是当地政府及其相关部门无法承担的重担，逐渐形成了不敢管、不能管的尴尬局面。政府及其相关部门存在部分不作为、少作为，确实构成了监管失职，但也属无奈之举。久而久之，三维集团的环境违法行为也就变的有恃无恐了。 三维集团对当地经济发展做出的贡献是有目共睹的，但这不能成为其不受法律约束的前提。除了被监管，企业自觉守法也是一个上市公司应该具有的社会责任感，而三维集团在此次事件中并没有体现出这样的责任感。 （二）利益裹挟下的为虎作伥 在报道中，村干部违法扣押记者，打骂举报村民，俨然一副三维集团的“看门人”嘴脸，是当地村子的“村霸”。村干部为虎作伥，法律意识淡薄，给当地的环境执法、环境监督带来严峻的阻碍。 究其因，这些行为的产生都源于被扭曲、被误解的“村民自治”概念，形成监管部门和村民都视而不见的习惯。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，但这并不代表村委会就是当地的“土皇帝”，可以任意管理，乡级人民政府和村民都对其享有监督权。可事实上，依法行使监督权的村民被村干部打骂，调查记者被扣押，乡级人民政府未能及时责令村干部改正，制止这种不合法的村民自治。久而久之，想行使监督权的村民怕打击报复，不敢管，乡级人民政府不作为，长此以往，只能对三维集团的违法环境行为视而不见。 除去扭曲的“村民自治”，另一重要原因就是村干部因为利益裹挟，私自与三维集团签订出租协议，同意其在集体土地上堆放固废物。根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，集体所有的土地由村民委员会经营、管理，但土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。村委会未经村民大会同意，私自出租集体土地的行为严重违反法律强制性规定，所以其与三维集团签订的协议是无效协议。三维集团非法占用集体所有土地，应由土地主管部门责令其退还，并没收村干部违法所得。 四、污染企业和监管部门“双买单” 三维集团作为此次环保违法事件的主体，理应承担环境污染的法律责任，同时，监管部门也应承担监管失职的法律责任。 根据《中华人民共和国环保法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《根据中华人民共和国水污染防治法》相关规定，三维集团不仅要面临承担违法贮存、处置固废物、违法排污的法律责任，还要面临承担其固废物、污水造成污染环境的法律责任。同时，受到固体废物、污水污染损害的单位和个人，有权要求其依法赔偿损失。 而监管部门无论其监管失灵有何原因，监管失职也确实存在，根据上述法律相关规定，发现违法行为或者接到对违法行为的举报后不予查处的，由本级人民政府或者上级人民政府有关行政主管部门责令改正，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《环保法》相关规定，地方各级人民政府对本行政区域的环境质量负责，各级人民政府应当加大保护和改善环境、防治污染投入，三维集团造成的环境污染，从长远来看，会加重当地政府治理污染的责任。 五、由三维集团违法环保行为引发的思考 三维集团的环境违法行为发展至今，生态环境部、山西省人民政府、临汾市等政府部门都已作出回应和处理决定，我们除了探讨谁来买单，还应更深层次的关注此次事件引发的一连串思考，考虑如何让环境违法行为不再重演。 （一）提升企业环保法律意识迫在眉睫 毫无疑问，三维集团在此次环境事件中将会付出巨大的违法代价，这对三维集团本身将是一个深刻的教训。在环境保护、环境防治和环境执法方面的法律已经相对比较完善和健全情况的今天，特别是存在固废物处置、污水处理的企业，如电厂、煤矿等都应引起足够的重视，在处置过程中要遵守相关规定，注意防范法律风险，切不可因自身经济贡献而存在任何侥幸心理。同时，企业也应积极培养社会环保责任感，提升守法意识，为绿色发展做出贡献。 （二）落实行政部门监管职责刻不容缓 企业环境行为涉及面甚广，不只限于环保部门应当重视，其他监管部门也应重视，特别是部门与部门之间更应配合监督。在环境违法和发展面前，不能为经济发展牺牲环境保护，不能因有阻力就不作为、少作为，构成法律上的失职行为，更容不得违反相应的法律规定，为违法企业充当遮风挡雨的保护伞，得不偿失。 （三）“生态损害赔偿制度”相关法律亟待出台 2017年底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（下称《方案》），要求自2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度，以破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局。《方案》虽对“生态环境损害”“生态损害赔偿责任”等概念有所涉及，但这项重大改革尚需立法层面的配合。生态损害赔偿制度“立法空白”状态的改变，还需多方推进。 在今年全国两会上，许多全国人大代表、政协委员也对“生态环境损坏”提出多项建议，譬如，推进落实绿色保险，制定适用于环境污染责任保险的环境风险评估准则、事故勘查、定损理赔、污染损害及专业的损失评估及赔偿标准等，借助信息化系统和大数据资源，形成成熟的环境安全防控技术支撑体系。 在国家加大环保整治力度，打造绿色发展的今天，环保已不再是一句口号，而是要深刻地落实到实际行动中去。我们希望经过此次事件，能够唤醒更多的职能部门、更多的企业、更多人民的环保意识，还人民一个干净的生活环境，还生态环境一片绿水青山。