近年来，民间借贷纠纷案件呈现井喷式增长，此类案件大部分事实清楚，证据充足，法院会在查清事实的基础上很快作出判决。但是，因诉讼前未能对被告的财产采取保全措施，导致有很大一部分此类案件在执行被告的财产时，又遇到第三人抢先一步买受的问题。 本文通过真实的案例，探讨第三人合法买受的房屋被法院查封并执行，第三人提出案外人执行异议，并排除执行的法律依据。 案  例 2016年5月10日，许某因欠牛某50万元，牛某向法院提起诉讼，法院作出《民事调解书》，调解书约定：“被告许某欠原告牛某50万元，于2016年5月15日前偿还原告35万元，2016年6月15日前偿还剩余的15万元，如被告未能按上述任一期限还款，则从违约之日起。须立即向原告支付所有未还款项。” 2016年5月24日，许某未能依约履行生效的《民事调解书》，法院依牛某申请，查封了许某的房屋后，许某与牛某商议，许某将被查封的房屋以50万元转让（欠款抵顶）给牛某，房屋转让（抵顶）款在欠款中扣除，牛某不再执行和索要民事调解书中约定的欠款及其他费用。2016年5月30日，许某将房屋及房屋钥匙、屋内设施物品交付给了牛某。为过户需要，牛某与许某又于2016年8月11日签订了《房屋买卖合同》，至此，牛某支付了全部价款，也实际占有了全部房屋。 2016年9月6日，牛某与许某共同到房地产交易大厅办理过户登记，并按国家规定的要求缴纳了全部所有交易税款，为了不妨碍交易的进行，2016年9月7日，法院应牛某的申请，以“双方当事人已自行和解”为由解除了查封，房地产交易中心受理了交易申请，并完成了出证前的审查登记，因受全国房地产交易系统改革及系统切换等国家政策的影响，一直未能出证，交易大厅告知牛某等待交易系统正常后，再办理出证手续。 2016年10月13日，因许某欠田某57万元（含利息）执行一案，依据生效的民事判决书和执行裁定书，对许某的上述房屋进行了查封并进行强制执行。 牛某得知后，向法院提出“执行异议申请书”，请求法院解除对上述房屋的查封，并请求排除法院对上述房屋的执行。理由为：1、在2016年10月13日房屋查封之前，已与房屋所有权人签订《房屋买卖合同》；2、在2016年10月13日房屋查封之前，牛某已实际占有；3.已支付全部价款；4.因房地产交易中心的原因，未完成过户登记手续 法院对牛某的“执行异议申请书”审查后，认为：本院查封被执行人的房屋虽然登记在被执行人名下，但异议人已经以物抵债的形式支付了相应对价，并实际占用和使用这两套房屋，且又在房屋产权部门办理了过户手续、缴纳了所有税款，只是暂时未能取得所有权证，而被法院另案查封，并不是其本人的原因，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《******人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定：支持牛某的执行异议，中止对被执行人许某房屋的执行。 田某不服该裁定，向法院提起执行异议之诉，请求撤销该裁定，继续执行许某名下的房屋。主要理由为：田某与许某民间借贷纠纷执行一案，已经法院受理，并对许某名下的房屋进行了查封。法院在查封房屋时，房地产交易大厅的登记簿上并没有任何他项权利登记或房产预告登记，法院依法对房屋查封并无不当。 案情发展到此，许某 “坐山观虎斗”，牛某很郁闷，田某很愤慨，法官很累。那么，怎么化解此中的纷扰，让各方当事人心服口服的息诉服判，还是要靠法律，看法律规则是如何规定的： 关于在执行阶段，被执行人将房屋出让给第三人，房屋能否查封的问题，******人民法院早在2004年11月4日公布，并于2005年1月1日实施的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［2004］15号）第十七条规定： “ 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。” 上述规定在实施十年后，******人民法院又于2015年5月5日公布并实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条再次作出明确详细规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 至此，对照本案中的事实，可以看出，牛某在田某申请法院查封房屋之前，签订了合法有效的书面买卖合同，在查封之前合法占有了房屋，也已支付全部价款，未办理过户登记非因牛某的原因。牛某的权利完全符合以上******人民法院的相关司法解释规定，可以排除执行。 看似简单的问题，实则牵出诸多法律风险，因此在维护自己的合法权益前，不仅评估诉讼的判决结果，还要远谋胜诉后的执行。 所谓，运筹帷幄，决胜于千里！

01、矿业权取得的方式 矿业权的取得在我国主要为有偿取得，取得方式分为招标、拍卖与挂牌竞买三种方式。《国土资源部关于进一步规范矿业权出让管理的通知》（国土资发[2006]12号）规定了矿业权的分类及出让方式包括五类：申请在先登记取得；招标取得；拍卖竞价取得；挂牌竞买取得以及协议取得。2017年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《矿业权出让制度改革方案》要求政府部门矿业权出让制度要以招标拍卖挂牌方式为主，******推进矿业权竞争出让，严格限制矿业权协议出让。 虽然在《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号）与《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（国土资发〔2003〕197号）中没有明确规定矿业权在经过招标拍卖挂牌等方式中，受让主体需要与出让单位签订‘矿业权出让合同’，但根据《招标投标法》《矿业权交易规则（试行）》（国土资发〔2011〕242号）等有关法律规定以及地方性法规的规定，在此三类出让行为需要签订“矿业权出让合同”，地方性法规例如《山西省人民政府关于印发山西省煤炭资源矿业权出让转让管理办法的通知》（晋政发〔2015〕53号）明确规定应当签订矿业权出让合同。 此类合同由于其法律客体的特殊性，其具有与其他普通民事涉及物权转让合同不同的特定与特征，本文就这些特征以及涉及的法律风险进行一定的梳理。 02、矿业权出让合同的性质 对于矿业权出让合同的性质，学术界一直有不同的观点与争论，其似乎处于民事合同与行政协议之间的交汇区间，同时具有民事合同与行政协议的某些特征而又不完全属于其二者的任意一种。 一种观点认为其属于民事合同，是基于《民法总则》《物权法》《矿产资源法》等规定，矿业权是属于民事财产权的一种基于所有权人为了实现矿产资源的实际价值，获得收益，而转让这些资源的占有，使用，收益及处分的权利所形成的用益物权。其可以被视作普通的用益物权进行交易。根据《矿业权交易规则（试行）》，矿业权出让合同的签订是矿业权登记的前提文件之一，其可视为前国土资源部对矿业权出让合同为其授予矿业权、办理矿业权登记的契约基础。这其实从侧面证明将此类合同界定为民事合同，对合同的效力、履行、解除等问题发生的纠纷纳入民事诉讼更为适当。 另一种观点认为其属于典型的行政协议。根据《行政诉讼法解释》第十一条，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。典型的行政协议还包括：政府特许经营协议以及土地、房屋等征收征用补偿协议等。此类矿业权出让合同的签订主体之一行政主关机构的履行颁发、变更、撤销勘查许可证、采矿许可证等行政监管职责明显为行政许可的范围，故此合同因而属于行政协议的范畴，相应的协议产生的纠纷也应当属于行政诉讼的受理范畴。有学者认为：如果用民事合同代替行政协议，合同中本来应当追求的社会公共利益必将被当事人双方之间的意思自治所架空和规避，其结果极有可能导致国有资产的流失和社会公共利益的虚化。 笔者认为两种观点都不能完全解释此类合同的实际性质，正如上文所提到，其性质在民事合同与行政协议交汇处。如果完全将其归入民事法律范畴，就忽视了其行政主管部门在合同签订后履行合同过程中对违规行为的监管行为对矿业权是强制性的影响。而根据物权对用益物权的规定，除合同约定外，用益物权之物的所有权人是被排斥在用益物权之外的。行政主管部门的监管显然违反了这一原则。而完全将其归类于行政协议又忽视了矿业权人在正常的矿业经营中对矿业权排他性的职能。所以，矿业权不能完全被归类于任意一方。 03、性质争议导致的问题与解决思路 那么，这就导致一个问题，由于我国的诉讼体系是分为刑事，民事和行政，如何在不进行分类的情形下对矿业权出让合同引发的纠纷进行法律救济呢？2017年6月24日，******人民法院发布《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释〔2017〕12号）》（《解释》）的有关规定对相关的问题给出了答案。 《解释》第四条规定：“出让人未按照出让合同的约定移交勘查作业区或者矿区、颁发矿产资源勘查许可证或者采矿许可证，受让人请求解除出让合同的，人民法院应予支持。 受让人勘查开采矿产资源未达到国土资源主管部门批准的矿山地质环境保护与治理恢复方案要求，在国土资源主管部门规定的期限内拒不改正，或者因违反法律法规被吊销矿产资源勘查许可证、采矿许可证，或者未按照出让合同的约定支付矿业权出让价款，出让人请求解除出让合同的，人民法院应予支持。” 本条司法解释规定了矿业权出让合同当事人双方互相享有的合同解除权。 受让人享有解除权的依据包括两个方面： 一是出让人违反约定，未按时移交或拒绝移交勘查作业区或矿区，而致出让合同目的无法实现的； 二是出让人违反约定，未按时颁发或拒绝颁发勘查许可证或采矿许可证，而致出让合同目的无法实现的。 出让人享有解除权的依据包括三个方面： 一是受让人违反出让合同的约定，包括违反单项行政批复行为所确定的义务，在国土资源部门责令整改的期限内拒不改正，导致矿山地质环境保护与治理恢复方案所要求的行政管理目的无法实现的，也包括虽经整改但未能达到约定或法定治理效果的情形； 二是受让人因违反有关地矿管理制度，导致被吊销探矿权证或采矿权证的； 三是受让人违反约定，迟延支付或拒绝支付矿业权出让价款的。 由以上对本条解释的分析，可以看出******人民法院对于矿业权出让合同并未机械地拘泥于民事或行政协议的二元论争议，其实质性地列出了此类合同可支持解决合同解除权纠纷的情形，其中既包括属于行政行为的情形，例如：出让人违反约定，未按时颁发或拒绝颁发勘查许可证或采矿许可证；受让人违反出让合同的约定，包括违反单项行政批复行为所确定的义务，在国土资源部门责令整改的期限内拒不改正，导致矿山地质环境保护与治理恢复方案所要求的行政管理目的无法实现的；违反有关地矿管理制度，导致被吊销探矿权证或采矿权证的等都属于行政管理行为的范围但同时约定在行政协议中。而另一些例如让人违反约定，未按时移交或拒绝移交勘查作业区或矿区；受让人违反约定，迟延支付或拒绝支付矿业权出让价款的属于合同双方意思表示确定约定在行政协议中的。 如此规定，有学者解读为在提起此类诉讼时应精准判断纠纷的性质，其属于行政部门方单方管理行为所引起的纠纷或是属于双方意思表示确定约定未履行所引起的纠纷，以此来确认适用行政诉讼程序还是民事诉讼程序，以此达成法律对于合同解除的裁判，增强法律的实用性。 笔者对这种看法是认同的，因为矿业权出让合同法律性质的模糊性决定了其在行政与民事法律关系模糊界限处的定位，对于其本身的性质的争论对于现实对于此类合同效力等纠纷的裁判的需求毫无建设性意义。这种中立分离式的解读，使得在对纠纷性质的基础上做出的裁决，即不影响行政权与司法权相对独立的法理原则，又解决了实际需求，笔者认为有实际意义。另外，根据《******人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号）》第十四条，第十五条规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定做出处理。由此看出，将既具矿业权出让合同纠纷的审理中立分离进行纠纷判别的解读是符合其他法律的立法思路的，同时也是合理的。 04、结语 矿业权出让制度将在2019年进行全国******推开以市场主导改革，届时矿业权经招拍挂形式出让将占绝大多数，矿业权出让合同也将在改革中走向矿业权一级流转市场的中央。届时，行政与司法主管对于相关的纠纷案件的处理对未来矿业权的争议解决占更加重要的地位，希望律师以及相关法律行业同仁对于此类案件被理论争议所迷惑，拨开思维的迷雾，走向明确的远方。

排污权抵押贷款一般来说是指借款人以自有的、依法可以转让的排污权为抵押物，在遵守国家有关法律、法规和信贷政策前提下，向贷款人申请获得贷款的融资活动。排污权抵押贷款以排污权的有偿使用和交易为基础。排污权作为一种新出现的抵押物，其是否具有法律上的合理性？在司法实践中法院如何对此类抵押合同进行认定？如何利用排污权获得贷款？贷款的条件、期限、额度以及相关程序是什么？诸如此类问题无疑成为众多企业非常关心的一个问题。 相关案例 案件信息： 审理法院：浙江省嘉善县人民法院 案号：（2016）浙0421民初3431号 文书类别：判决书 案由：追偿权纠纷 裁判日期：2017.03.27 审理程序：一审 来源：中国裁判文书网 裁判要旨： 我国的担保法和物权法虽然均未明确将排污权列为可抵押的财产，但是排污权有偿使用和交易制度在实践中的逐步发展使得排污权具备了财产权性质，属于法律、行政法规规定的其他财产权利，以该项权利进行抵押担保符合国家有关排污权抵押贷款的试点政策，未违反法律、法规的禁止性规定，据此签订的抵押合同应认定为合法有效。 案情介绍： 2016年2月3日被告嘉兴福臻纸业有限公司（以下简称“福臻公司”）与原告嘉善县同舟贷款担保有限公司（以下简称“同舟公司”）签订了《委托担保合同》，约定由同舟公司为福臻公司向嘉善农商银行丁栅支行的200万元借款（借款期限至2016年6月13日）承担连带担保责任。同日同舟公司与福臻公司签订《抵押反担保合同》，约定福臻公司以嘉善县主要污染物排放权作为抵押为同舟公司的保证债权提供连带责任反担保；此外，同舟公司又与嘉善奕帆纸业有限公司（以下简称“奕帆公司”）、胡德利、胡建华、胡洪刚、任倩倩签订《保证反担保合同》，同样为同舟公司的保证债权提供连带保证责任反担保。借款到期后，福臻公司未能及时偿还借款，同舟公司于2016年8月22日向银行代偿本金160万元，利息31893.59元，此后同舟公司诉至法院，要求：1、被告福臻公司支付原告担保代偿款1631893.59元及代偿款资金占用损失（按每日万分之三，从2016年8月23日起计算至代偿款清偿之日止）；2、被告福臻公司支付原告实现债权费用80000元（律师费）；3、原告有权就上述1、2项诉请对被告福臻公司提供抵押的排污权（编号：善环排抵字2016第2号）优先受偿；4、被告奕帆公司、胡德利、胡建华、胡洪刚、任倩倩对上述第1、2项诉请承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告承担。 本院认为： 尽管我国的担保法和物权法都未明确将排污权列为可抵押的财产，但自2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发[2005]39号）提出“有条件的地区和单位可实行二氧化硫等排污权交易”以来，化学需氧量和二氧化硫排污权有偿分配和交易试点工作在试点地区稳步推进。作为试点地区，浙江省先后发布了《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（浙政发〔2009〕47号）、《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》（浙政办发〔2010〕132号）和《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》等规范性文件，对排污权抵押贷款的种类、对象、条件、登记等事项作出了规定；在总结各地试点经验的基础上，国务院办公厅发布了《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》明确：“试点地区实行排污权有偿使用制度，排污单位在缴纳使用费后获得排污权，或通过交易获得排污权。排污单位在规定期限内对排污权拥有使用、转让和抵押等权利。”2015年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》从立法层面确认“国家逐步推行重点大气污染物排污权交易”，使排污权交易有法可依。综上，被告嘉兴福臻纸业有限公司有偿取得的化学需氧量和二氧化硫的排污权属于法律、行政法规规定的其他财产权利，其以该项权利进行抵押担保，符合国家有关排污权抵押贷款的试点政策，未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。 政策解读 国家层面上依旧停留在政策鼓励的阶段，并未就此出台专门的规定，但是浙江、山西等省市已经结合实践在省级层面上出台了相关的管理办法或试点意见，下面将对各地的排污权抵押贷款管理办法进行系统梳理。 1、贷款用途与条件 对于贷款用途，几乎所有的实践省市均规定排污权抵押贷款主要用于企业减少污染物排放的技术改造和日常生产及经营活动中，同时所获资金不得用于购买股票、期货等有价证券和从事股本权益性投资。此外，山西省和湖南省还允许企业以拟购买的排污权作抵押，用贷款支付排污权有偿使用费。 在贷款条件上，申请排污权抵押贷款的借款人必须同时满足以下四个条件：（1）持有合法有效的营业执照；（2）持有环保行政主管部门依法核发的《排污权许可证》并且满足排污权有偿使用、可交易的相关要求；（3）资信良好无重大不良信用记录；（4）所属行业或者贷款项目符合国家产业、环保等相关政策。同时如果存在一定情形，即使满足上述条件仍不的申请排污权抵押贷款，相关情形主要包括：上年度污染物排放量超过规定的排污指标、近三年内曾发生重大、特大环境污染事故等。此外，按照山西省、湖南省的规定，若借款人申请贷款专项购买排污权并以该排污权作抵押的，必须持有相应的排污权交易合同。 2、贷款期限、额度与利率 对于贷款期限，除重庆市外，所有实践省市均明确要求不得超过企业《排污许可证》有效期限的届满日，而具体的期限可以由借贷双方自主约定。 对于贷款额度，除河北省没有规定额度上限外，福建省规定贷款额度不得超过排污权评估价值的总额，其他实践省市则明确规定排污权抵押贷款额度原则上不得超过抵押权评估价值的80%。因此，合理评估排污权的价值成为了抵押贷款的关键步骤。排污权评估价值的确定不同的地方有不同的确定标准，浙江省、山西省明确评估价参照排污权有偿取得的购买价及当期排污交易市场价格和政府收储价格综合确定，同时考虑剩余排污指标的有效年限；湖南省规定评估价应参照物价部门核定的市场指导价和同期排污权交易市场价格行情，也可以委托交易管理机构或者其他第三方进行评估。 对于贷款利率，浙江省和山西省明确规定应当按照中国人民银行现行利率政策执行，福建省规定利率由贷款人确定，河北省和重庆市规定利率可以由借贷双方本着互惠互利、平等自愿的原则自行确定，湖南省对此并无明确规定。 3、贷款程序 各地对排污权抵押贷款程序的规定基本一致，主要包括以下六个步骤：（1）借款人提出排污权抵押贷款申请；（2）贷款人就借款申请进行贷前调查，内容包括拟抵押排污权的持有主体、有效期限、是否已抵押等；（3）贷款人组织开展排污权价值评估；（4）借贷双方签订借贷合同（或授信合同）、抵押合同；（5）借款人在核发《排污许可证》的环保部门办理抵押登记手续；（6）贷款人向借款人发放贷款。在此过程中，贷款人应当严格按照规定做好排污权抵押抵款的贷前调查和审批工作，在进行贷款调查时，除了按照一般公司贷款要求对借款人履行尽职调查外，还须通过查看征信系统，咨询环保部门、实地调查企业等方式、重点调查借款人的污染物排放、污染物处理设施运行、排污权有偿使用费缴纳、环境违法信息等情况。环保部门则需要积极配合贷款人的贷款调查，做好环保相关信息查询服务工作。 4、贷后管理 各实践省市均对发放排污权抵押贷款后如何管理进行了规定，具体来讲主要包括三种方式：******，由贷款人监控借款人贷后资金用途，关注借款人的经营状况、污染物排放情况和排污权有偿使用费缴纳情况，及时了解影响所抵押排污权价值的相关因素，持续评估抵押排污权价值，并采取有效的措施防范和控制信贷风险；第二，环保行政主管部门加强对借款人排污权指标的监管，及时将借款人污染超标排放、排污权有偿使用费欠缴、排污权指标闲置等异常情况通知贷款人；第三，若贷款期间遇到环境保护政策发生变化或者其他其他因素影响排污权价值以及抵押有效性时，贷款人有权要求借款人追加担保或其他相关保全措施。此外，河北省还明确要针对借款人设立相应的预警机制与预警信号，建立借款人重大环境和社会风险的内部报告制度和责任追究制度，在借款人发生重大环境和社会风险事件时，及时采取相关的风险处置措施，并就该事件可能对银行业金融机构造成的影响向监管机构报告。 5、抵押排污权处置 各实践省市均规定，若借款合同约定的还款期限届满，借款人到期未履行还款义务或发生当事人约定的实现抵押的情形时，贷款人可以通过向第三方转让、申请政府回购这两种方式处置抵押的排污权（重庆市仅规定了可以向第三方转让，并未规定政府回购的方式）。处置所获得的资金在由贷款人优先受偿后，有剩余金额的，退交借款人。其中，河北省明确了排污权的处置若以向第三方转让的方式进行，要通过排污权交易管理机构和中介机构向符合要求的排污权需求方以公开竞价、协议转让的方式进行；若以政府回购方式进行，回购价格应当由排污权交易管理机构根据国家相关政策和储备的需要，按照市场价值进行。其它省市对此并无明确规定。

“红头文件”即规范性文件，是指除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。作为行政机关在履行行政职能过程中大量制定并应用的行政管理依据，“红头文件”在规范行政机关履行职能、提高行政效能方面发挥了重要作用。但与此同时，实践中也存在诸多“红头文件”制定程序不合法、规定内容不当限制行政相对人合法权利甚至“奇葩”文件等情况，行政机关以“奇葩”文件为依据行使行政职权，严重侵犯行政相对人合法权益。 对于“红头文件”制定程序不合法、文件内容缺乏法律依据等实践问题，2018年5月31日，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号），要求加强对规范性文件制定工作的管理。其中，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称“通知”）中对于规范性文件的制定程序、监督管理进行了明确规定，有助于遏制“奇葩红头文件”的出台与适用。 一、《通知》规定规范性文件制定需严守“法律红线” 对于规范性文件需要严守的“法律红线”，《通知》作出了“五个不得”，即：行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。 二、《通知》对规范性文件制定程序作出严格规定 关于规范性文件制定程序，《通知》明确：行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。 在评估论证环节，《通知》要求规范性文件起草需要就文件是否符合法律法规和国家政策、是否符合社会主义核心价值观、是否符合公平竞争审查要求等进行把关。其中，对于专业性、技术性较强的行政规范性文件，还要组织相关领域专家进行论证。 在公开征求意见环节，《通知》要求除依法需要保密的外，对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件要向社会公开征求意见。 在合法性审核环节，《通知》规定要对文件起草程序是否符合规定、是否进行评估论证、是否广泛征求意见；文件的制定主体、程序、有关内容等是否符合法律、法规和规章的规定进行合法性审核，并明确规定未经合法性审核或者经审核不合法的，不得提交集体审议。 在集体审议决定环节，《通知》明确制定行政规范性文件实行集体研究讨论制度，防止违法决策、专断决策、“拍脑袋”决策，对于集体讨论情况和决定要如实记录，不同意见要如实载明。 在向社会发布环节，《通知》规定行政规范性文件经审议通过或批准后，及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行。同时，明确规定未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。 三、《通知》对规范性文件监督检查作出明确规定 在规范性文件监督检查方面，《通知》从健全责任机制、强化备案监督、加强督查考核三方面进行了规定。其中，对于规范性文件备案监督制度进行了详细阐述，要求规范性文件备案监督做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。 对于规范性文件备案程序，《通知》规定：省级以下地方各级人民政府制定的行政规范性文件要报上一级人民政府和本级人民代表大会常务委员会备案；地方人民政府部门制定的行政规范性文件要报本级人民政府备案，地方人民政府两个或两个以上部门联合制定的行政规范性文件由牵头部门负责报送备案；实行垂直管理的部门，下级部门制定的行政规范性文件要报上一级主管部门备案，同时抄送文件制定机关所在地的本级人民政府。 此外，《通知》还对规范性文件清理工作作出规定，要求对存在违反法律法规和国家政策、侵犯群众合法权益的“奇葩”文件进行纠正、清理。 《通知》的出台实施有助于遏制各类缺乏法律依据、不当限制行政相对人合法权利的规范性文件的出台与适用，对于提升规范性文件的合法性、科学性具有重要意义，让“红头文件”不再奇葩任性。

随着网络媒体的发展，企业为宣传介绍某一产品或服务时常常在其网站或微博中引用或复制一些公开发表的作品，进而导致网络著作权侵权案件的数量呈井喷之势。由于网络著作权和传统著作权相比，呈现出权利客体的无形性、权利归属的复杂性、作品传播的便捷性等特点，使得网络著作权侵权相对传统著作权侵权更为复杂。为此，本人结合经办的案例拟对网络著作权侵权损害赔偿制度与大家简单做一探讨。 案例简介 原告起诉称其为漫画家，某企业在未经其许可的情况下，在官方微博使用原告的漫画作品，严重侵害了原告的署名权、修改权和信息网络传播权。而某企业的官方微博由某网络公司经营，因此某网络公司也应当对此次侵权行为负责。故诉至法院请求二被告停止侵权并在侵权微博首页置顶位置登载致歉声明，并赔偿其经济损失及合理开支数万元。 网络著作权探析 1、网络著作权侵权行为的认定 根据我国《著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 2、网络著作权侵权行为的归责原则 由于网络著作权作为一种无形的财产权，自作品创作完成之日起产生，无需进行任何公示，因此，实践中法院通常以无过错责任原则认定侵权行为的成立，也就是说，在著作权侵权案件中，法官通常不会考虑公司是否具有过错，即使公司在不知情的情况下使用了他人享有著作权的作品，也要承担相应的法律责任。 3、网络著作权侵权赔偿数额的确定 《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 对于该条款的具体适用,《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》做出了明确规定。 关于权利人实际损失的认定，该解释第24条规定，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以计算的，按照侵权复制品市场销售量确定。 关于法院在确定赔偿数额时需考虑的因素，第25条规定，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 关于合理开支的范围，第26条规定，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 实践中，侵权行为发生后，权利人的实际损害与侵权人的获利均难以计算，需要法官综合考虑涉案作品的知名度、涉案微博是否进行了与其业务相关的宣传、涉案微博侵权时间的长短等因素，***终确定合理的赔偿数额。 4、网络著作权侵权是否适用精神损害赔偿 通说认为，精神损害赔偿应纳入网络著作权侵权赔偿范围。依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，自然人的人格权受到侵害，可以向法院请求精神损害赔偿，而著作人身权实质上就是一种人格权，所以著作权人对于侵犯其著作人身权的行为可以提出精神损害赔偿的请求，但该请求能否得到支持则取决于法官的自由裁量。 综上，在著作权******利保护意识日渐增强的当今社会，公司在广告宣传中为了介绍某一产品而需对他人作品复制引用时要加以严格的筛选和把关，避免使用清晰标注了作者姓名的网络作品。企业要定期组织广告宣传人员进行相应的法律知识培训，提升其风险防范意识，避免因侵犯他人网络著作权给公司造成不必要的损失。

建筑工程合同，是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同等。而其中施工合同是为了完成特定的建筑安装施工任务，发包人与承包人签订的明确双方权利义务的协议。施工合同是建筑工程合同中***容易产生纠纷的合同，因此，我们更应该了解建筑施工合同的风险类型并掌握防范手段，以规避风险。 01、建设工程施工合同风险的种类 1、合同条文不完整，不严谨，甚至前后条款相互矛盾，用词含糊、具有歧义，没有将合同双方的权利义务关系******的表达清楚，没预计到合同实施过程中有可能发生的各种情况。如：合同中有明确的规定，每月的15号都要支付上个月的工程款项，甲方资金在筹措时受到阻碍，连续多月拖欠工程款。乙方为了不影响工程进度，在施工过程中垫付许多资金。然而，合同并未对拖欠工程进度款这个行为有明确的处罚规定，导致乙方按照规定要求甲方偿还利息时索赔不成功，承受巨大经济损失。 2、对一方过于苛刻的要求，如：某项工程的合同中作出明确规定，甲方负责提供必要的施工场地，并且甲方要求乙方按照规定的开工时间来计算时间。如出现工期延迟的情况，乙方必须要负起全部的责任。而实际情况却是，由于场地搬迁碰到了各种各样的问题，推迟了两个月才具备施工条件，工程又因地下室的面积巨大，碰巧赶上雨季，从而导致工程进度非常缓慢且成效不大。当乙方想起来应该向甲方提出索赔延期的申请后，因为签订合同的条款对于乙方非常不利，即使进行索赔也不能从根本上解决问题，乙方只好自费来赶制工程，避免因工程拖期受到不必要的处罚。再比如，工程施工过程中要求承包企业大量垫资承包、压缩合理工期、超出标准、规范要求的质量等级等情形。 3、承包商对业主的经营状况了解不够，没有完全准确的掌握业主的经营状况。在签订施工合同后，可能由于业主资金不足、支付能力差，而出现以各种形式和理由拖欠工程款的情况。 4、违反法律法规签订合同。由于近几年市场竞争激烈，个别承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”。但这种合同是不享受法律保护的无效合同，如果发生纠纷，造成的损失将无法得到弥补。 02、建筑工程合同风险的防范手段 根据以上对合同风险的分析，合同双方应对合同风险进行识别、评估、响应和控制，对合同评审谈判、合同签订、合同履约过程以及合同履行完毕的全过程进行风险管理。防范合同风险的防范对策很多，应根据具体情况采取相应对策，以避免风险或减轻风险可能造成的损失。 （一）做好签订合同前的准备工作，规避风险 做好前期工作规避风险是指承包商在投标前，应对投标文件进行******透彻地分析和研究，详细调查工程项目及业主的经营状况和工程的竞争情况，以便做出准确的决策。当然，业主的真实经营状况和参与竞争的对手信息并非能掌握得十分******，这就需要加强信息收集。在收集信息的过程中，一定要注意遵守法律法规，保守商业机密。根据所掌握的信息，******分析工程的情况后作出正确的决策。 在合同谈判阶段，******签订开口合同，如可变价格合同，或者材料价格据实调整等条件。在报价上也可采取一些策略，如将工程中一些风险大、花费多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定；建议将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。还要注意防止借资、垫资承接工程。没有进行公开招投标前就签订协议或者企业间借贷是违反法律法规的，是无效民事行为。一旦发生纠纷，对施工企业极为不利，可能导致投入的资金不能及时收回或者无法收回。 建立企业内部风险评估机制。不管是业主或承包商，风险评估是企业对即将面临的各种风险加以分析和决策的过程。企业应该建立相应的风险评估小组，将项目的风险管理落实到相应管理部门或项目管理班子。 （二）规范合同签订程序，控制风险 在合同正式签订前进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么，如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时处理的方式、方法。 对于合同，******采用示范文本，并且在示范文本的专用条款用词上要采用专业术语，以便界定明确。合同条款中要明确己方的违约成本、权利义务对等情况。对于合同的计价方式，在可以谈判的情况下，尽量满足己方的要求，以达到降低风险的目的。工程范围不确定的风险，采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。 （三）加强施工过程中合同履行的管理，降低风险 实施合同的过程也是合同履行的过程，在履行合同前，必须对合同进行交底，使参与项目的团队成员都明白合同在履行过程中存在哪些风险，如何正确地行使合同权利和履行义务。 施工过程中可能存在的风险主要有工程变更风险、索赔风险等。 工程变更的风险：由于施工项目的复杂性和合同履行周期长以及不可控因素等原因，合同执行过程中经常涉及工程变更问题，既有业主以工程变更指令形式产生的工程变更，也包括由业主违约和不可抗力等因素被动形成的工程变更。工程变更对建设项目管理有着巨大的影响，往往导致建设项目工期延误、返工增加以及劳动力窝工和机械停工、降效损失。 索赔的风险：施工过程中的索赔是常见的现象，但是要正确认识和理解索赔，索赔必须满足合同中相应的索赔条款，施工过程中，要及时收集整理资料，而且必须按规定的程序按规定的时间进行索赔，否则索赔可能不成功，会造成比较大的损失，如建筑工程施工合同示范文本规定。 （四）转移风险和开展索赔 工程索赔制度正是转移风险的有效方法。还要注意向第三方转移风险,主要通过履约保证、工程保险和工程分包等方式来实现风险转移。 对于分包，当前建筑业工程量大、造价高、技术要求高，很多工程需要多个专业或承包商合作完成。承包商必要时可以将风险较大的工程分包给专业公司，是转移风险的一种方法，这样会有多个的分包商参与到工程中，必然存在分包合同的风险。因此，加强分包合同和分包工程的管理，按程序履行承包商应该承担的义务，特别是提醒义务，从而减少分包合同履行不符合约定给承包商带来的风险。 03、结语 施工合同作为承包方和发包方合作的重要依据，不管作为哪一方都需认真对待，都需提高风险意识，加大防范措施。对于大型工程，应该组建合同管理团队，制定相应的预警机制，特别是国际工程，更应让熟悉和精通合同的专业人员参与到商谈和签订的过程。作为施工合同的一方，企业必须有懂工程技术又懂法律、懂管理又懂造价和财务的综合型谈判人员才能保证在合同谈判中处于一种技术均衡、信息对称的状态。只有正确识别风险，加强风险控制和管理，按照有关的法律，规定的程序处理风险事件，从而将自己的风险降低到可以接受的范围。