曾经，矿业权吸引了无数投资者的目光，做为矿业资源大省，山西一度成为趋之若鹜的资本沃土。然而在法律人眼里，矿业权却是一个沉重的话题。 何以会发生《物权法》已明确和解决的问题，原因就在于地方土政策的障碍和配套规章的缺失，让矿业权的价值******化长期处于尴尬的境地，使矿业权原本具有的财产功能无法发挥。 一、新的司法理念 （二）尊重矿业权流转合同当事人意思自治的理念。《司法解释》适当分离矿业权的行政许可属性和民事财产属性，适当处理行政审批对矿业权流转合同效力的影响，保护矿业权的流转。主要体现在两个方面：1、无论是出让还是转让，只要依法成立，就要受到法律的保护，不因未经行政审批而否认其合同的约束力。如该《司法解释》相关条款规定，出让合同生效后、发证前矿业权遭受第三人侵害的，受让人有权获得司法救济，包括赔偿损失；吊销许可证后仍然存在合同的解除问题；未经批准导致合同解除的，对矿业权转让申请未获批准有过错的一方须承担过错责任等等。2、对有效矿业权转让合同的保护可直接赋予受让人物上请求权。如该《司法解释》第3条规定转让合同生效后发证前，实际占有作业区和矿区的受让人，对第三人的侵权行为有权获得赔偿。矿业权转让合同成立是债权关系，而物权是以登记形成。受让人针对第三方的侵权行为主张权利，具有物权请求权的性质。从行政许可的角度看，《司法解释》无疑是对长期以来矿业权“重许可轻流转”习惯性思维的突破，是为一大亮点。 多年来，特别是大规模的煤矿兼并重组整合，形成了阻碍矿业权流转的一些不合理政策，将矿业权行政许可的物权效力扩大到矿业权合同的债权保护，《司法解释》得以正本清源。如《司法解释》第9条规定转让合同受让人对转让人存在被兼并重组的情形后，可行使不安抗辩权。第12条确认了司法实践中长期争议不休、裁判标准不一的矿业权租赁、承包合同的法律效力。 （四）通过能动司法保障矿产资源合理开发，促进资源节约和生态环境保护的理念。 不难看出，《司法解释》无论是突出矿业权的财产属性，还是体现尊重商事合同当事人意思自治原则，抑或通过特别司法审查抑制资源开发的负外部性，既遵循了物权法的基本原则和精神，也体现了矿业权制度改革的方向，同时兼顾了资源合理开发，可持续发展，生态文明等理念。既统一了司法裁判标准，亦对矿产资源执法管理产生积极的影响，更为实现市场在矿产资源配置中的决定性作用，提供了司法制度保证。 （一）明确了长期有争议的问题 ２、明确了矿业权许可证载明的起始日即为勘查权和采矿权取得时间。在矿业权的取得过程中，先登记再办证，形成两个矿业权信息，一个是登记薄，另一个是许可证，前者是管理的重要依据，后者是权利证明，理论上一致，但实践中薄、证有不一致的情形。对两个信息的权威性即效力优先性，认识有争议，司法裁判标准不一。《司法解释》较好解决了这一问题。 ４、转让合同未经批准不能确认合同无效。解决了实践中长期以来把行政审批作为认定合同效力******依据的认识和实践误区。 ６、明确了抵押人被兼并重组或被压覆，抵押人可获得物上代位权，使“物尽其用”落在了实处，为抵押权的实现提供了制度支撑。 （二）丰富了矿业权转让合同依法保护的内容 ２、不予批准导致转让合同解除的，过错方要承担过错责任，包括赔偿损失。 １、受让人未达到地质环境保护与治理恢复方案，吊销许可证。 ３、无证勘查或开采，认定合同无效。 ５、租赁、承包、放弃管理，不履行安全生产、生产修复等法定义务的，将认定合同无效。 ７、自然保护区、风景名胜区、重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区勘查、开采，将认定合同无效。

    摘要：城市灾害防治工作的有效性不仅取决于政府的作用，而且受制于公众的参与，可见公众参与是城市灾害防治取得成效的重要保证。然而，城市灾害防治中面临的一个重要难题就是公众参与机制的不完善，存在法律规范缺位、灾害防范意识薄弱、鼓励性制度尚未健全等问题。这不仅影响了城市灾害防治的有效性，还严重影响了我国城市的可持续发展。本文试图分析我国城市灾害防治工作中公众参与的成效与不足，结合日本城市灾害防治中的公共参与经验，提出符合我国国情的相应建议，以期对城市灾害防治有一定的借鉴意义。     关键词：城市灾害；灾害防治；公众参与     城市是人类抗灾、防灾的重点，加强城市灾害防治是城市，乃至整个国家可持续发展的必要保证。公众参与是城市灾害防治取得成效的重要保证。目前，城市灾害防治中的公众参与已经积累了宝贵的经验，取得了可喜的成绩。但是同发达国家城市的先进经验相比，还存在很多的不足与缺陷。本文在借鉴美国和日本城市灾害防治中公众参与经验的基础上，提出一条适合我国国情的公众参与机制，促使城市灾害得到有效防治，从而实现城市的可持续发展。     一、城市灾害防治中公众参与的作用     所谓公众参与就是指社会公众全过程参与灾害防治的总称。具体地讲，就是除政府力量之外的，包括广大企业、社会组织及公民个人在内的所有社会力量，在政府的指导下，以合法有效的形式，通过制度化、组织化和规范化的途径自觉有序地参与灾害防治的过程。公众参与这个概念强调了社会公众在城市防灾减灾活动过程中，既是直接的受害者，也是至关重要的灾害防治主体，具有天然的治理权利和责任。因此要充分尊重公众的参与权利，调动公众的参与积极性，建立政府与社会的充分信任关系，通过法律规范、制度平台和组织框架，努力形成政府与社会力量相互协调、互为补充的良性互动格局，从而达到城市灾害的“善治”，把灾害损失降低到***小化，实现社会公众利益的******化。可见，公民参与城市灾害防治工作具有重要的作用。     ******，提高社会自救能力。公众是城市的主人。任何一种灾害的发生，首先受到影响和冲击的是公众。城市灾害防治的措施必须通过公众的参与才能落实。公众良好的安全意识和灾害应急能力，将有助于提高社会自我救助能力，极大地减少灾害可能造成的损失。     第二，解决城市灾害防治中“政府失效性”。“政府失效性”是指当灾害发生时，政府在短期内所能提供的公共资源有限、空间分配密度有限，从而导致对某些灾害事件无法采取及时有效的应急措施造成损失。要想有效解决城市灾害防治中的“政府失效性”，除政府自身积极参与并发挥主导作用外，更应注重公众参与的作用。公众参与城市灾害防治主要是通过各种社会组织来发挥公众参与的集体力量，可以充分调动社会资源，运用自主的社会权力来应急灾害，切实减轻政府灾害防治的负担，从而解决“政府失效性”。     第三，稳定城市社会秩序。每次灾害性事件对当事人的心理冲击是巨大的，如果不能使其恢复到正常状态，将严重影响他们正常的工作和生活。各种社会团体在灾后对市民进行心理辅导工作，可以缓解灾害在公众心中的副作用及灾害的发生给社会造成的负面影响，起到稳定社会、恢复秩序的作用。因此，我们要积极稳妥地扩大公众的参与力度，培育城市灾害防治中的公众参与机制，使企业、各类社会组织及市民等在城市政府灾害防治工作中扮演应有角色。目前，公众参与城市管理的公共事务、公众志愿性活动也正如火如荼地开展着。在这样一个背景下研究公民参与城市灾害防治问题有着深刻的理论背景和现实意义。     以前，灾害防治以政府为主导，公众参与灾害防治大多是政府号召的，缺乏参与积极性。目前，每遇大灾，我国社会各界灾害防治的热情高涨，积极参与抗灾救灾，公众自愿捐助活动常态化，志愿者参与减灾救灾行动意识觉醒。各类民间组织、基金会快速发展。根据民政部门的统计，截至2008年，中国共有各类基金会1531家，在大中城市和有条件的小城市设立接收社会捐助站点和慈善超市3.4万个，社区志愿者组织数达到43万个，志愿者队伍规模近亿人。仅共青团、民政、红十字会三大系统志愿者人数就比上年增加1472万人，年增长率达31．8%。防灾减灾宣传教育主体多样，方式日益多元化。政府及社会公益组织、社区在公共场所与各类媒体设置宣传专栏，发布公益广告。中小学开设相关课程，开展演练活动。一系列宣教产品通过工作场所、社区与公众见面。红十字会等社会团体积极开展急救培训。政府主导、社会组织倡导、社会公众积极响应的减灾救灾宣教体系初步形成。     二、我国城市灾害防治中公众参与的现状分析    （一）公众参与城市灾害防治工作的法律规范缺位     公民参与城市灾害防治的相关法律法规还不够完善，使得公民很难按照某一规定做到有序参与灾害防治。******，公众参与城市灾害防治缺乏法律制度保障。2007年通过的《突发事件应对法》旨在构建政府与社会公众协作的应急框架，规定了公民、法人和其他组织参与突发事件应对工作的义务。但仍然欠缺整体性的“合作框架协议”。第二，2008年5月开始实施的《政府信息公开条例》，在法律方面对公众参与进行了再次保障。但是在公众参与的方式方法、参与的范围以及参与的保障和司法救济方面，我们仍面临着很多困难。第三，缺乏公众参与城市灾害防治的配套性制度。公众参与在参与主体权责、信息分享、志愿者基本权利保障及服务管理体制等方面尚未得到配套规则支持，削弱了公众参与的积极有效性。可见，面对目前城市灾害频发的现状，公民参与机制的制度化建设迫在眉睫。     （二）公众参与的组织化程度不高     首先，由于现行的双重管理体制，很多社会组织难以获得合法身份。民政部登记的各类社会组织将近46万家，估计登记率不到一半，如果包括没有登记的，全国的社会组织在100万家左右。其次，志愿者的登记注册制度不完善，缺乏有效的组织建设。志愿者参与的临时性和组成的多元化等特点，使得很难在有限的时间内对志愿者进行有序的管理，致使志愿者的组织工作易出现混乱局面。第三，社区的功能未能有效发挥。社区是以居委会为自治核心，充分发挥其在参与城市灾害防治中的作用。目前，城市的社区灾害应急作用并未得到充分的利用和发挥。据调查，街道办事处中的应急管理办公室几乎形同虚设，预估居住地无应急组织机构的占半数以上，当灾害发生时，则不能及时有效地组织居民开展自救互救工作。即使设有应急管理机构的，也无固定编制，发生灾害时多数是从当地武装部门临时抽调人员。社区内应急机构的工作职责、权限不明确，仅在宣传栏、公示栏进行宣传，对公众参与没有明确的参与形式、内容上的规范，造成了社区参与的盲目性和随意性。    （三）公众参与的沟通渠道不顺畅     信息公开是公民有序参与城市灾害防治的关键所在。然而，现实中一些地方政府发生灾害时，仍然存在信息封锁或是信息公开不******不及时的情况，不仅妨碍了公民有序参与灾害防治，还会导致公民在灾害面前恐慌，谣言四起，导致社会混乱。因此，公众要积极有序的参与城市灾害防治，政府必须要进行信息公开，保障畅通的信息沟通渠道。此外，市民灾害防范意识薄弱。目前，不少城市的政府部门、社会组织和公众，都以为灾害应对是政府和专业人员的事，对公众参与城市灾害防治重视不够，市民和企事业单位的灾害意识、风险防范意识、自救互救知识、主动参与程度都十分薄弱。同时，针对灾害的的救灾反应演习还比较缺乏，忽视了训练市民在灾害发生时的心理素质和处理能力，这样就不能形成比较强的社会整体灾害反应能力。     三、美国和日本城市害防治的公众参与机制    （一）美国公民积极参与应对灾害     1、美国公民参与的高度组织性     美国的社会自治有悠久的历史传统，社会的组织性很强，公民参与社会公共事务管理的热情高涨。美国主流的NGO诸如美国红十字会、救世军、天主教慈善会、联合会、国家灾难行动志愿者组织、美国天主教慈善会等大量的民间组织活跃在救灾一线，并与政府保持密切的互动。例如，国家灾难救援组织是一个美国全国性的联盟组织，由大约40个在灾后提供服务的慈善组织组成。它是国家危机反应计划下大众救援、紧急援助、住房和人道主义服务的指定机构，其职能是负责与它的会员组织共享受灾程度、需求确认、采取行动等信息，负责协调其他救灾志愿组织的救援计划。其会员组织通过共享信息和资源能为受灾地区提供更有效的服务。在对卡特里娜飓风的紧急救援中，国家灾难行动员每天组织与美国联邦应急管理局、其他联邦政府代表和它在墨西哥湾沿岸地区实施援助的会员组织之间的电话会议。此外它还邀请非会员，但同样从事灾后救援的慈善组织参与电话会议，因而有时会有超过40个组织同时参与。在这些电话会议中，联邦政府和慈善组织能够就服务供给、需求确认以及组织救援能力等主题提供信息并解决问题。     2、公民组织的专业性、技术性很强     公民各自的专业技能参与到救灾中。例如，在密西西比州，出现了大量的GIS（地理信息系统）志愿者。他们绝大多数来自城市和区域地理信息协会和GIS联盟，随时准备出现在那些需要帮助的地方。GIS小组成员为灾难救助做了大量非常重要的工作，特别是在遭受卡特里娜飓风袭击的***初阶段，GIS小组发挥了巨大的作用。所有的地图和分析都是由这些机构提供的；另外，所有相关描述数据，也是志愿者们综合了其他部门和机构的资源库通过分析***终提取出来的。不仅如此，他们还根据志愿者的专业技能分配适合的志愿工作。GIS联盟******次配置的志愿者分别来自阿肯色州、加利福尼亚州等10个州，他们的工作经验丰富，平均的工作经验达8年之久。       3、美国公民参与的高度灵活性     如何做到公民参与特别是志愿者参与的持续性是公共危机治理的一个难题。美国的一个做法或许对我们有一定的启示。在飓风过后，美国兴起了一股利用假期，从各地赶往灾区当志愿者，帮助灾区重建的热潮，这些人被称为“假期志愿者”。他们在短暂的志愿之旅中为灾区的重建工作作出了贡献，同时自己也收获了独特的度假体验。非营利组织“关心美国人旅游”在2005年曾组织几百名志愿者前往密西西比帮助灾区重建。之后，有成千上万名大学生志愿者前往灾区，帮助当地人们重建生活。这些志愿者在灾区的生活条件非常简陋，他们不仅白天直接参与重建工作中的众多繁重的体力劳动，如清理废墟、修缮房屋，还为灾区的经济复苏作出了力能所及的贡献。    （二）日本城市灾害防治中关于公众参与     1、公众参与的组织化程度较高     日本公众的高度组织化，提高了其在灾害防治中应对能力，公民组织能够及时果断的采取措施应对灾害，避免了事态的进一步恶化，弥补了政府在灾害防治中的“失灵现象"。首先，志愿者组织的制度化。阪神地震后，东京都制定了《东京都防灾志愿者纲要》，设立防灾志愿者登记制度，确保志愿者发挥作用的制度化。东京都成立了各种灾害应急的志愿者组织，并经过定期的训练和演习，既可以在灾害发生后辅助专业应急救援队伍的救援工作，补充专业救援人力的不足，还有助于提高所有市民的灾害应急能力和对公共事务的参与程度。与志愿者签订互助协议，建立“东京志愿者和市民活动中心”，组织公众开展自救自助活动，极大地提高了全民的防灾意识和协作精神。可见志愿者组织在灾害情报提供、应急救援、受灾地区、单位和受难者的社会援助等方面都发挥着重要的作用，是城市灾害防治过程中的一支生力军。     其次，有一个抗御灾害能力强的社会和社区。防灾市民组织是地区或社区组织和居民自主结成的团体，主要作用和任务是：（1）彻底地普及防灾知识和防止火灾；（2）实施各种关于初期灭火、救出、救助、应急救援、避难等各种训练；（3）准备和保养好各种灭火器、救助和做饭等器材以及储备应急食品；（4）掌握和检查地区内的危险地方并让居民知道；（5）努力掌握地区内灾害时需要救援的行动不便的居民，完善灾害的支援机制；（6）研究讨论与地区内的企业、单位进行合作的事项；（7）研究讨论和行政合作的事项。都政府对市民防灾组织给予必要的支持，区市町村政府作为培育主体，对市民防灾组织进行积极的指导和建议，给这些组织创造好的环境，在防灾器材等设备上给予资助。       2、市民灾害防范意识与应急能力强     法律规定，在每年的防灾日和防灾周，日本社会各界都要举行防灾知识讲座、防灾演习、防灾新产品推介等丰富多彩的活动，各行各业为防灾减灾献计献策。日本将9月1日定为国民“防灾日”，举行首相和有关大臣参加的防灾演习。政府出版物中涉及防灾减灾的有《建筑白皮书》、《环境白皮书》、《消防白皮书》、《防灾白皮书》、《防灾广报》等十余种。此外，东京都设有许多体验中心，免费向市民开放。中心内有模拟地震的震动平台和模拟火灾现场的烟雾走廊，供市民亲身体验6级地震的状态。正是在这种经常性和专业化的教育之下，日本国民通常在危机面前能够表现出沉着应对，努力进行自救、互救和救助失去自救能力者。    四、完善我国城市灾害防治的公共参与机制的政策建议     如何完善我国城市灾害防治的公共参与机制，如何使城市防灾减灾中的公众参与走上制度化、规范化的轨道，是城市实现可持续发展的必要保证。笔者认为，应结合我国社会的实际情况，借鉴日本的经验，来促进和完善我国城市灾害防治的公共参与机制。具体政策建议如下：       （一）健全公众参与的法律体系     要想大力提升公众的参与水平，就必须要有法律法规作保证，这就要求我们要建立和完善公民参与灾害防治的法律法规。首先，应制定国家防灾减灾基本法。通过制定防灾减灾******，对防灾减灾中公众参与主体的权责、程序、方式，社会公众的整体性“合作框架协议”，公众参与的信息分享，志愿者基本权利保障，及公众参与的激励性制度等都做出明确而具体的规定，从而为公众积极有序参与城市防灾减灾提供法律保障。其次，在《国家防灾减灾基本法》的指导下，针对城市特性制定《城市防灾法》，用来规范和约束城市系统的防灾行为。针对城市的具体情况，对公众参与城市防灾减灾作出具体规定。再次，地方政府应根据自己的情况制定符合当地灾害防治的公众参与的有关法规。通过这些规定，督促政府能有意识地尊重公众参与灾害防治的权利，使公众的参与权落到实处，保证公众参与的有序性。同时，可以使公众知晓自己在灾害防治过程中所肩负的具体责任，知道自己应该如何配合和支持政府做好灾害防治工作，同时确保参与的有效性。     （二）增强市民防灾减灾危机意识及应急能力     首先，注重提高居民在灾害发生时自我保护的意识。通过设立防灾减灾公益广告牌、宣传栏、宣传橱窗来进行防灾减灾宣传教育。例如：5月12日是我国的“防灾减灾日”，社区可以将其作为“防灾减灾宣传日”，并定期举办减灾知识讲座、防灾减灾晚会、知识竞赛和灾害纪念日等活动，普及推广市民防灾减灾知识和增强全社会防灾减灾意识。其次，强化防灾救灾应急能力。注重培养市民的安全行为规范以及自救互救和应急逃生技能。例如，可以开办社区自救互救知识培训班，可以定期组织开展消防、防震、室外避难场所搭建等应急演练，提高队伍应对灾害的实战能力。据国家防灾减灾人才发展中长规划（2010-2020年），到2015年，每年为城市社区培训培训者约7万人；到2020年，每年为城市社区培训培训者约10万人。      （三）提高公众参与城市灾害防治工作的组织化程度     1、积极培育社会组织     社会组织为市民参与城市灾害防治提供途径，并为开展自救和建立城市社会灾害基金等提供平台，从而形成市民有序自救，社会组织与政府一起开展灾害防治的新模式。因此，政府要进行制度创新，给社会组织成长创造宽松的制度空间以促进其参与灾害防治。******，降低准入门槛，改革社会组织登记体制。目前，我国明确了社会组织登记管理体制改革的方向，需要修订完成的三个社会组织行政法规已经列入国务院今年的立法计划，在修订相关法规前，民政部门已经在现有法规框架内迈出改革步伐。而且，民政部门对有关社会组织直接登记的工作在2011年下半年已经开始实施，对工商经济类、公益慈善类、社会福利类、社会服务类的社会组织已经按照民政部门业务主管和登记一体化来进行直接登记。这样降低社会组织登记注册的门槛和加强对社会组织活动的规范，促使其积极有效地参与城市灾害防治。     2、志愿者组织制度化     开展组建城市志愿者队伍工作，是加强城市灾害应急工作体系建设的重要内容。首先，要完善志愿者的登记注册制度，加强志愿者的组织建设。其次，志愿者要进行定期的训练和演习，这样在灾害发生以后既可以辅助专业应急救援队伍的救援工作，补充专业救援队伍的不足，大大提高城市灾害应急的专业化水平，减少因为应对不当所带来的人员和财产损失，还有助于提高灾害应急能力和对公共事务的参与程度。再次，强化对志愿者的激励机制。对参与灾害救助的志愿者实行保险制度，政府部门应为其购买或补充购买人身意外伤害保险，对志愿者配备必要的防护装备和器材，同时明确志愿者伤残抚恤等方面的规定。     3、加强城市社区参与灾害防治     城市社区在灾害防治中有重要的作用。城市社区自治组织在社区的灾害知识宣传、教育培训、灾害预防、灾害监控和相应的应急过程中，都能够发挥重要的辅助作用。因此，社区应该以居委会为自治核心充分发挥其在参与城市防灾减灾中的作用。社区居委会要建立起相应的危机自治的制度，依照有关的灾害防治参与法律和法规，制定相关的规章和制度，明确社区参与的权利、义务和责任，参与的内容、方式和程序等，以减少参与的盲目性和随意性，保证参与的规范性和有效性。    （四）建立健全灾害信息公开制度，加强媒体对政府的监督     政府在灾害防治中的信息公开，这不仅是尊重公民知情权的需要，更重要的是有利于加强公民对政府行为的理解和有效配合，从而积极有序参与城市灾害防治，提高政府灾害防治的效率。在发生灾害时，政府应该积极主动的与媒体联系，进行信息公开，如召开新闻发布会，通过新闻发言人公开真实信息，澄清谣言；也可以利用报刊、网站、电视、广播等媒介手段发布真实信息，稳定民心、争取支持。信息公开是政府获取民众信任，鼓励公民参与防灾减灾的有效手段与前提，但是在信息公开时也要注意以下问题，一方面要保证信息公开，使民众及时地了解灾害的性质及灾害处理的进程，另一方面也要把握一个度，不能过度渲染灾害信息，以免引起公民恐慌，出现非理性参与行为。

国土资源部关于印发《矿业权交易规则》的通知 国土资规〔2017〕7号 各省、自治区、直辖市国土资源主管部门： 为贯彻落实国务院整合建立统一的公共资源交易平台等有关工作要求，进一步规范矿业权交易行为，促进矿业权市场健康发展，现将《矿业权交易规则》印发给你们，请遵照执行。 2017年9月6日 抄送：各省、自治区、直辖市公共资源交易中心（局） 矿业权交易规则 ******章 总则 ******条  为进一步规范矿业权交易行为，确保矿业权交易公开、公平、公正，维护国家权益和矿业权人合法权益，根据《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国招标投标法》《矿产资源勘查区块登记管理办法》《矿产资源开采登记管理办法》《探矿权采矿权转让管理办法》，以及《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》等相关规定，制定本规则。 第二条  本规则所称矿业权是指探矿权和采矿权，矿业权交易是指县级以上人民政府国土资源主管部门（以下简称国土资源主管部门）出让矿业权或者矿业权人转让矿业权的行为。 矿业权出让是指国土资源主管部门根据矿业权审批权限，以招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等方式依法向探矿权申请人授予探矿权和以招标、拍卖、挂牌、探矿权转采矿权、协议等方式依法向采矿权申请人授予采矿权的行为。 矿业权转让是指矿业权人将矿业权依法转移给他人的行为。 第三条  矿业权出让适用本规则，矿业权转让可参照执行。 铀矿等国家规定不宜公开矿种的矿业权交易不适用本规则。 第四条   矿业权交易主体是指依法参加矿业权交易的出让人、转让人、受让人、投标人、竞买人、中标人和竞得人。受让人、投标人、竞买人、中标人和竞得人应当符合法律、法规有关资质要求的规定。 出让人是指出让矿业权的国土资源主管部门。转让人是指转让其拥有合法矿业权的矿业权人。受让人是指符合探矿权、采矿权申请条件或者受让条件的、能独立承担民事责任的法人。 以招标方式出让的，参与投标各方为投标人；以拍卖和挂牌方式出让的，参与竞拍和竞买各方均为竞买人；出让人按公告的规则确定中标人、竞得人。 第五条  矿业权交易平台是指依法设立的，为矿业权出让、转让提供交易服务的机构。矿业权交易平台包括已将矿业权出让纳入的地方人民政府建立的公共资源交易平台、国土资源主管部门建立的矿业权交易机构等。 矿业权交易平台应当具有固定交易场所、完善的交易管理制度、相应的设备和专业技术人员。 矿业权交易平台可委托具有相应资质的交易代理中介机构完成具体的招标、拍卖、挂牌程序工作。 矿业权交易平台应当积极推动专家资源及专家信用信息的互联共享，应当采取随机方式确定评标专家。 第六条  矿业权交易平台应当按照本规则组织矿业权交易，公开交易服务指南、交易程序、交易流程、格式文书等，自觉接受国土资源主管部门的监督和业务指导，加强自律管理，维护市场秩序，保证矿业权交易公开、公平、公正。 第七条  以招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，应当按照审批管理权限，在同级矿业权交易平台或者国土资源主管部门委托的矿业权交易平台中进行。 国土资源部登记权限需要进行招标、拍卖、挂牌出让矿业权的，油气矿业权由国土资源部组织实施，非油气矿业权由国土资源部委托省级国土资源主管部门组织矿业权交易平台实施。 第八条  以招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，矿业权交易平台按照国土资源主管部门下达的委托书或者任务书组织实施。 转让人委托矿业权交易平台以招标、拍卖、挂牌方式组织矿业权转让交易的，应当签订委托合同。委托合同应当包括下列内容： （一）转让人和矿业权交易平台的名称、场所； （二）委托服务事项及要求； （三）服务费用； （四）违约责任； （五）纠纷解决方式； （六）需要约定的其他事项。 第二章 公告 第九条  以招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，矿业权交易平台依据出让人提供的相关材料发布出让公告，编制招标、拍卖、挂牌相关文件。 第十条  矿业权交易平台或者国土资源主管部门应当在下列平台同时发布公告： （一）国土资源部门户网站； （二）同级国土资源主管部门门户网站； （三）矿业权交易平台交易大厅； （四）有必要采取的其他方式。 第十一条 出让公告应当包括以下内容： （一）出让人和矿业权交易平台的名称、场所； （二）出让矿业权的简要情况，包括项目名称、矿种、地理位置、拐点范围坐标、面积、资源储量（勘查工作程度）、开采标高、资源开发利用情况、拟出让年限等，以及勘查投入、矿山地质环境保护及土地复垦要求等； （三）投标人或者竞买人的资质条件； （四）出让方式及交易的时间、地点； （五）获取招标、拍卖、挂牌文件的途径和申请登记的起止时间及方式； （六）确定中标人、竞得人的标准和方法； （七）交易保证金的缴纳和处置； （八）风险提示； （九）对交易矿业权异议的处理方式； （十）需要公告的其他内容。 第十二条  以招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，应当在投标截止日、公开拍卖日或者挂牌起始日20个工作日前发布公告。 第十三条  矿业权交易平台应当按公告载明的时间、地点、方式，接受投标人或者竞买人的书面申请；投标人或者竞买人应当提供其符合矿业权受让人主体资质的有效证明材料，并对其真实性和合法性负责。 矿业权受让人资质证明材料应当包括：企业法人营业执照或者事业单位法人证书、法定代表人身份证明以及按规定应当提供的其他材料。 第十四条  经矿业权交易平台审核符合公告的受让人资质条件的投标人或者竞买人，按照交易公告缴纳交易保证金后，经矿业权交易平台书面确认后取得交易资格。 第三章 交易形式及流程 第十五条  矿业权交易平台应当按公告确定的时间、地点组织交易，并书面通知出让人和取得交易资格的投标人或者竞买人参加。 第十六条  招标、拍卖出让矿业权的，每宗标的的投标人或者竞买人不得少于3人。少于3人的，出让人应当按照相关规定停止招标、拍卖或者重新组织或者选择其他方式交易。 第十七条  招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，招标标底、拍卖和挂牌底价、起始价由出让人按国家有关规定确定。 招标标底，拍卖和挂牌底价在交易活动结束前须保密且不得变更。 无底价拍卖的，应当在竞价开始前予以说明；无底价挂牌的，应当在挂牌起始日予以说明。 第十八条  投标人应当在投标截止时间之前，将投标文件密封送达矿业权交易平台，矿业权交易平台应当场签收保存，在开标前不得开启；投标截止时间之后送达的，矿业权交易平台应当拒收。 在投标截止时间之前，投标人可以补充、修改但不得撤回投标文件，补充、修改的内容作为投标文件的组成部分。 第十九条  开标时，由出让人、投标人检查投标文件的密封情况，当众拆封，由矿业权交易平台工作人员宣读投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。 矿业权交易平台应当按照已公告的标准和方法确定中标人。 第二十条  拍卖会依照下列程序组织竞价： （一）拍卖主持人点算竞买人； （二）拍卖主持人介绍拍卖标的简要情况； （三）拍卖主持人宣布拍卖规则和注意事项，说明本次拍卖有无底价设置； （四）拍卖主持人报出起始价； （五）竞买人应价； （六）拍卖主持人宣布拍卖交易结果。 第二十一条  挂牌期间，矿业权交易平台应当在挂牌起始日公布挂牌起始价、增价规则、挂牌时间等；竞买人在挂牌时间内填写报价单报价，报价相同的，******报价为有效报价；矿业权交易平台确认有效报价后，更新挂牌价。 挂牌期限届满，宣布******报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有愿意继续竞价的，通过现场竞价确定竞得人。 挂牌时间不得少于10个工作日。 第二十二条  拍卖会竞价结束、挂牌期限届满，矿业权交易平台依照下列规定确定是否成交： （一）有底价的，不低于底价的******报价者为竞得人；无底价的，不低于起始价的******报价者为竞得人。 （二）无人报价或者竞买人报价低于底价的，不成交。 第四章 确认及中止、终止 第二十三条  招标成交的，矿业权交易平台应当在确定中标人的当天发出中标通知书；拍卖、挂牌成交的，应当当场签订成交确认书。 第二十四条  中标通知书或者成交确认书应当包括下列基本内容： （一）出让人和中标人或者竞得人及矿业权交易平台的名称、场所； （二）出让的矿业权名称、交易方式； （三）成交时间、地点和成交价格，主要中标条件； （四）出让人和竞得人对交易过程和交易结果的确认； （五）矿业权出让合同的签订时间； （六）交易保证金的处置办法； （七）需要约定的其他内容。 第二十五条  矿业权交易平台应当在招标、拍卖、挂牌活动结束后，5个工作日内通知未中标、未竞得的投标人、竞买人办理交易保证金退还手续。退还的交易保证金不计利息。 第二十六条  出让人与中标人或者竞得人应当根据中标通知书或者成交确认书签订矿业权出让合同。国土资源部登记权限的油气矿业权，由国土资源部与中标人或者竞得人签订出让合同；国土资源部登记权限的非油气矿业权，由省级国土资源主管部门与中标人或者竞得人签订出让合同。矿业权出让合同应当包括下列基本内容： （一）出让人、中标人或者竞得人和矿业权交易平台的名称、场所、法定代表人； （二）出让矿业权的简要情况，包括项目名称、矿种、地理位置、拐点范围坐标、面积、资源储量（勘查工作程度）、资源开发利用、开采标高等，以及勘查投入、矿山环境保护及土地复垦要求等; （三）出让矿业权的年限； （四）成交价格、付款期限、要求或者权益实现方式等； （五）申请办理矿业权登记手续的时限及要求； （六）争议解决方式及违约责任； （七）需要约定的其他内容。 以协议方式出让矿业权的，参照上述内容签订出让合同。 第二十七条  有下列情形之一的，矿业权交易行为中止： （一）公示公开期间出让的矿业权权属争议尚未解决； （二）交易主体有矿产资源违法行为尚未处理，或者矿产资源违法行为的行政处罚尚未执行完毕； （三）因不可抗力应当中止矿业权交易的其他情形。 矿业权交易行为中止的原因******后，应当及时恢复矿业权交易。 第二十八条  有下列情形之一的，矿业权交易行为终止： （一）出让人提出终止交易； （二）因不可抗力应当终止矿业权交易； （三）法律法规规定的其他情形。 第二十九条  出让人需要中止、终止或者恢复矿业权交易的，应当向矿业权交易平台出具书面意见。 矿业权交易平台提出中止、终止或者恢复矿业权交易，需经出让人核实同意，并出具书面意见。 矿业权交易平台应当及时发布中止、终止或者恢复交易的公告。 第五章 公示公开 第三十条  招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权交易成交的，矿业权交易平台应当将成交结果进行公示。应当公示的主要内容包括： （一）中标人或者竞得人的名称、场所； （二）成交时间、地点； （三）中标或者竞得的勘查区块、面积、开采范围的简要情况； （四）矿业权成交价格及缴纳时间、方式； （五）申请办理矿业权登记的时限； （六）对公示内容提出异议的方式及途径； （七）应当公示的其他内容。 第三十一条  以协议方式出让矿业权的，在确定协议出让矿业权受让人和出让范围后、申请登记前，国土资源主管部门应当将相关信息进行公示。应当公示的主要内容包括： （一）受让人名称； （二）项目名称或者矿山名称； （三）拟协议出让矿业权的范围（含坐标、采矿权的开采标高、面积）及地理位置； （四）勘查开采矿种、开采规模； （五）符合协议出让规定的情形及理由； （六）对公示内容提出异议的方式及途径； （七）应当公开的其他内容。 以协议方式出让的非油气矿业权，须到国土资源部办理登记手续的，由省级国土资源主管部门进行信息公示，公示无异议后，省级国土资源主管部门向国土资源部出具公示无异议的书面材料，并附上述公示的主要内容。 第三十二条  申请在先、探矿权转采矿权（含划定矿区范围申请和采矿权登记申请）、以协议方式出让矿业权（协议出让采矿权的含划定矿区范围申请和采矿权登记申请）申请登记的，在国土资源主管部门受理后，应当将相关信息对外公开。 应当公开的主要内容包括： （一）申请人名称； （二）项目名称或者矿山名称； （三）申请矿业权的取得方式； （四）申请矿业权的范围（含坐标、采矿权的开采标高、面积）及地理位置； （五）勘查开采矿种、开采规模； （六）协议出让矿业权（划定矿区范围申请除外）的，所需缴纳的矿业权出让收益总额及缴纳方式； （七）应当公开的其他内容。 第三十三条   转让矿业权的，国土资源主管部门在受理矿业权申请材料后，应当同时将转让基本信息进行公示。应当公示的主要内容包括： （一）转让人名称、法定代表人、场所； （二）项目名称或者矿山名称； （三）受让人名称、法定代表人、场所； （四）转让矿业权许可证号、发证机关、有效期限； （五）转让矿业权的矿区（勘查区）地理位置、坐标、采矿权的开采标高、面积、勘查成果情况、资源储量情况； （六）转让价格、转让方式； （七）对公示内容提出异议的方式及途径； （八）应当公示的其他内容。 须到国土资源部办理非油气矿业权转让审批手续的，由省级国土资源主管部门负责信息公示。 第三十四条   招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权成交的，矿业权交易平台应当在发出中标通知书或者签订成交确认书后5个工作日内进行信息公示。 第三十五条  以招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，公示信息应当在下列平台同时发布： （一）国土资源部门户网站； （二）同级国土资源主管部门门户网站； （三）矿业权交易平台交易大厅； （四）有必要采取的其他方式。 第三十一条、第三十二条、第三十三条所要求的公示公开信息应当在下列平台同时发布： （一）国土资源部门户网站； （二）同级国土资源主管部门门户网站； （三）有必要采取的其他方式。 公示期不少于10个工作日。 申请非油气矿业权配号时，全国矿业权统一配号系统将与国土资源部门户网站自动关联并进行信息核对。 第三十六条  矿业权交易平台确需收取相关服务费用的，应当按照规定报所在地价格主管部门批准，并公开收费标准。 第三十七条  招标、拍卖、挂牌方式出让矿业权的，矿业权出让成交信息公示无异议、中标人或者竞得人履行相关手续后，持中标通知书或者成交确认书、矿业权出让合同等相关材料，向有审批权限的国土资源主管部门申请办理矿业权登记手续。 须到国土资源部办理以协议出让方式出让矿业权登记手续的，由省级国土资源主管部门按照公示无异议的书面材料，开展矿业权出让收益评估工作；油气矿业权的出让收益评估要求另行规定。 第六章 交易监管 第三十八条  地方各级国土资源主管部门应当加强对矿业权交易活动的监督管理。上级国土资源主管部门负责监督下级国土资源主管部门的矿业权交易活动，并提供业务指导。 国土资源主管部门应当加强对矿业权招标拍卖挂牌过程的监督，完善投诉处置机制，公布投诉举报电话，加强社会监督。 第三十九条   矿业权交易平台应当对每一宗矿业权交易建立档案，收集、整理自接受委托至交易结束全过程产生的相关文书并分类登记造册。 第七章 违约责任及争议处理 第四十条  有下列情形之一的，视为中标人、竞得人违约，按照公告或者合同约定承担相应的违约责任： （一）中标人放弃中标项目的、竞得人拒绝签订矿业权成交确认书，中标人、竞得人逾期不签订或者拒绝签订出让合同的； （二）中标人、竞得人未按约定的时间付清约定的矿业权出让收益或者其他相关费用的； （三）中标人、竞得人提供虚假文件或者隐瞒事实的； （四）向主管部门或者评标委员会及其成员行贿或者采取其他不正当手段中标或者竞得的； （五）其他依法应当认定为违约行为的情形。 第四十一条   矿业权交易过程中，矿业权交易平台及其工作人员有违法、违规行为的，由国土资源主管部门或者矿业权交易平台主管部门依法依规予以处理；造成经济损失的，应当承担经济赔偿责任；情节严重、构成犯罪的，移交司法机关处理。 第四十二条  交易过程中发生争议，合同有约定的，按合同执行；合同未约定的，由争议当事人协商解决，协商不成的，可依法向人民法院起诉。 第八章 附则 第四十三条   省级国土资源主管部门可参照本规则制定矿业权交易规则及矿业权网上交易规则，规范矿业权交易行为。 第四十四条   矿业权交易活动中涉及的所有费用，均以人民币计价和结算。 第四十五条  《国土资源部关于建立健全矿业权有形市场的通知》（国土资发〔2010〕145号）、《国土资源部关于印发<矿业权交易规则（试行）>的通知》（国土资发〔2011〕242号）、《国土资源部办公厅关于做好矿业权有形市场出让转让信息公示公开有关工作的通知》（国土资厅发〔2011〕19号）以及《国土资源部办公厅关于加快推进建立地（市）级矿业权交易机构的通知》（国土资厅发〔2011〕42号）同步废止。 本规则发布前，国土资源部以往有关矿业权交易的规定与本规则不一致的，以本规则为准；省级国土资源主管部门制定的有关规范矿业权交易的文件与本规则不一致的，按照本规则执行。 第四十六条  本规则自发布之日起实行，有效期五年，由国土资源部负责解释。 转载自国土资源部网站

2017年10月1日起正式实施的《民法总则》在商事行为方面制定了许多新的规定，与现行法律规则进行了有效衔接，对我国现行公司法律制度产生了重要影响，主要表现在法人制度的创新与调整。譬如，在新制度的法人分类下，公司作为企业法人，自然当归属于营利法人。 《民法总则》在做出创新和发展同时，也出现了部分与《公司法》不一致的规定，如何有效处理、适用两部法律之间的规定冲突，是当前司法实务中不可回避的一个重要问题。 一、设立人的责任承担应遵循优先适用《民法总则》，未明确部分适用《公司法》及《公司法司法解释三》的原则 《公司法》、《公司法司法解释三》对法人设立人及相应责任承担做出了明确规定。《公司法》第九十四条仅对股份有限公司的发起人责任进行了规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。《公司法司法解释三》******条至第五条，分别对发起人的认定、发起人以自己名义对外签订合同的相关责任以及公司未成立时发起人对公司设立时所产生的费用和债务承担连带责任等内容进行了详细的规定。 《民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。 由此可见，《公司法》仅对股份有限公司的发起人（即民法总则中所称设立人）责任进行了详细的说明，但未规定有限责任公司的设立人责任。《公司法司法解释三》将有限责任公司设立时的股东责任纳入发起人责任范畴，并区分发起人为设立公司以自己名义对外签订合同和以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担进行分别规定。但该司法解释仅就“对外签订合同”这一民事活动的情况进行了简单的规定，范围相对狭窄。《民法总则》第七十五条则在一定程度上弥补了上述缺点，但《民法总则》仅规定了设立人以自己名义从事的行为，并未对以设立中公司名义、发起人侵权责任及内部责任分摊等进行规定。 适用建议：《民法总则》在第七十五条的规定上，基本涵盖了设立人为设立公司所从事的民事活动（而不仅仅限于对外签订合同的情况）对应的相关民事责任的承担问题。因此在司法实践中，如涉及设立人责任问题，应首先根据《民法总则》的基本规定分析设立人的责任承担问题，对设立人为设立法人以自己名义从事民事活动与相对人发生纠纷的，该相对人有权选择法人或设立人承担民事责任，但该选择一旦选定便不得变更。对《民法总则》没有规定的如设立人以设立中公司名义、发起人侵权责任及内部责任分摊等情况时，仍应当适用《公司法司法解释三》的规定。 二、完善了《公司法》关于法定代表人越权效力及法定代表人追偿的相关规定 《公司法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；《民法总则》第六十一条和第六十二条分别对法定代表人的概念、代表行为后果、以及法定代表人越权与善意相对人之间的关系进行了规定。1、法定代表人以法人名义从事的活动，其行为效果应归属于法人，法人责任的承担不因法人内部对法定代表******限的限制而转嫁到法定代表人身上，即该权限范围的限制不得对抗善意相对人；2、法定代表人因执行职务造成他人损害的，法人承担责任后可依照法律或法人章程的规定向有过错的法定代表人进行追偿。 由此可见，《民法总则》从基本法上确立了法定代表人的代表行为法律依据，同时完善了《公司法》关于法定代表人越权效力及法定代表人追偿的规定。不同的是，《公司法》中仅对“法定代表人超越权限与善意相对人签订合同”的民事法律行为做出了规定，仅表现在“合同签订”方面对善意相对人的法律保护。商事活动中，除“签订合同”之外，还有很多种其他的民事法律行为，对此，《公司法》并未做出规定，而《民法总则》填补了这一漏洞，明确法定代表人越权以法人名义进行的民事法律行为（不仅仅包括签订合同这一单一民事法律行为）行为效果均归属于法人，不得对抗善意相对人。因此，在公司治理实践当中，为了避免法定代表人越权行为给公司造成的损失，公司应当完善财务管理制度、完善用章用印制度以及建立法定代表人职权范围信息披露制度，减少法定代表人越权行为的空间。 适用建议：对于法定代表人越权以法人名义与善意相对人订立合同或进行其他民事法律行为，发生相应相关纠纷，善意相对人可以依据《民法总则》第六十一条的规定进行权利救济，法院在审理时也可不再依据《合同法》第五十条表见代表规则进行裁判。对于法定代表人因执行职务造成损害的，司法实践中可直接依据《民法总则》第62条的规定向法人主张赔偿责任，但对法定代表人以外的人执行职务造成的损害，则仍需适用《侵权责任法》第三十四条的规定，向法人主张民事责任。 三、扩大了法人实际情况与登记事项不一致的范围，明确仅对善意第三人的权利进行保护 《公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人；《民法总则》第六十五条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。 关于法人登记以及对抗第三人的规定，《公司法》与《民法总则》的不一致体现在以下两方面：1、范围不同。 《公司法》中仅仅规定了股东姓名或者名称向公司登记机关进行登记以及办理变更登记，未经办理登记或者变更登记的不得对抗第三人。《民法总则》中则涵盖了登记事项的所有内容，即凡实际情况与登记的事项不一样的，均不得对抗第三人，这里登记的事项就不仅限于“股东姓名或名称”部分，还包括实际控制人与登记的法定代表人不一致、经营范围与登记不一致等其他登记事项。2、对第三人要求不同。《公司法》直接规定“不得对抗第三人”，那么，这里的第三人就可能包括“善意第三人”和“恶意第三人”；而《民法总则》中，则对“第三人”进行了限制，即“不得对抗善意相对人”，这里强调相对人须是善意的。 适用建议：1、司法实践中，出现因除“股东姓名或名称”以外的登记事项与实际情况不一致，损害善意第三人的应适用《民法总则》第六十五条的法人登记不得对抗善意相对人的规定；2、对司法实践中出现因“股东姓名或名称”的登记事项与实际情况不一致，损害恶意第三人的，不得再适用《公司法》第三十二条不得对抗第三人的规定，而因根据《民法总则》第六十五条的精神，进行相应的处理：恶意第三人自身承受相应风险所带来的法律后果；3、对司法实践中出现因“股东姓名或名称”的登记事项与实际情况不一致，损害善意第三人的，可以适用《民法总则》第六十五条不得对抗善意相对人的规定，同时也可以适用《公司法》第三十二条的规定。 四、决议无效和被撤销后对抗善意第三人的法律适用 《公司法》第二十二条******款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。该条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销；《民法总则》第八十五条规定，营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。 关于公司股东会、董事会等决议撤销后的法律后果因《民法总则》有明确规定，实践中法律适用应该没有什么异议；但因《民法总则》未对公司股东会、董事会等决议被确认无效后对善意相对人的保护做出规定，在根据《公司法》第三十二条确认公司股东会、董事会等决议无效后，该决议应当是自始无效还是也不得对抗善意相对人，实践中就会出现法律适用的盲点。 适用建议：1、如股东行使决议撤销权过程中，涉及与善意相对人形成的民事法律关系如何处理，则应当根据《民法总则》第八十五条的规定，该决议内容与程序的瑕疵不应影响与善意相对人形成的民事法律关系。2、如涉及依据无效决议与善意相对人形成的民事法律关系，则应当比照《民法总则》******百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民法法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”和一百五十七条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定处理，对违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为及违背公序良俗的行为认定为无效，而不是一概简单地认定无效决议内容不影响与善意相对人形成的民事法律关系。 五、公司清算后剩余财产的分配 《公司法》******百八十六条第二款规定，“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”《民法总则》第七十二条第二款规定，“法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法******力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。” 针对公司法人清算后的剩余财产《公司法》、《民法总则》分别做出了不同的规定。《公司法》中对清算后的财产的处理原则是：一刀切原则。即按出资比例或者股份比例分配，该规定相对于《民法总则》第七十二条的处理而言僵硬而不灵活；《民法总则》明显克服了《公司法》中对“按出资比例或股份比例分配”的局限，将处理标准交给了“法人章程的规定或者法人权力机构的决议”，更好的体现了私权自治原则，有利于提高法人自我管理的主动性和能动性。 适用建议：由于《公司法》对清算后财产分配原则一概按出资比例或股份比例进行分配，但在公司注册资本登记制度改革后，该出资比例是以认缴还是实缴比例进行分配，《公司法》并未进一步规定；《民法总则》的规定弥补了该缺陷，赋予公司章程和股东会决议对清算后剩余财产的自由分配权，体现意思自治的原则。因此日后对于清算后剩余财产的分配原则，应优先使用《民法总则》第七十二条的规定，公司在日后的经营管理中应注意在公司章程中明确约定剩余财产的分配原则。

2017年8月14日，国家发改委等十六部委联合印发了《关于推进供给侧结构性改革防范化解煤电产能过剩风险的意见》的通知（发改能源[2017]1404号，下称1404号文）。我省作为煤电产能过剩严重的省份首当其冲。就1404号文对煤电公司可能带来的影响，笔者与行业主管部门、煤电企业的同仁进行了探讨，“观望政策”成为了时下主流。结合我省煤炭资源整合的经历，笔者认为煤电企业需要将未来的诸多风险及应对提到日程，本文对此进行简要梳理。 一、1404号文的主要内容及出台背景 （一）1404号文主要内容 1、未来煤电发展的主流是供给侧调整，防范煤电产能过剩风险 《关于推进供给侧结构性改革防范化解煤电产能过剩风险的意见》开篇指出“煤电是保障我国电力供应的基础性电源。近年来，我国煤电行业的装机结构不断优化……但是，受经济增速放缓、电力供需形势变化等因素影响，煤电利用小时数持续下降，规划和在建煤电项目规模较大，违规建设问题仍然存在，多个地区将会出现电力供应过剩情况，防范化解煤电产能过剩风险刻不容缓……”。该段论述简明扼要的指出了我国当前煤电发展的现状，即看到煤电发展成绩的同时，需要正视受经济增速放缓、电力供需形势变化等因素影响，煤电发展形势不容乐观。煤电纳入规划及在建规模依然较大，在煤电领域，违规建设项目仍有一定规模、部分落后机组淘汰难度大、自备电厂管理仍有待进一步规范，防范化解煤电产能过剩风险刻不容缓。 2、化解煤电产能风险的原则是以企业为主，淘汰落后、清理违规、严控新增、分类处置 文件还指出“发电企业要主动承担主体责任，落实调控要求，做好人员安置、债务处理”。对未来发电装机容量提出了“淘汰落后、清理违规、严控新增”的要求。1404号文同时规定了近期目标和远期目标，近期目标淘汰、停建、缓建煤电产能5000万千瓦以上；远期目标“十三五”期间，全国停建和缓建煤电产能1.5亿千瓦，淘汰落后产能0.2亿千瓦以上，实施煤电超低排放改造4.2亿千瓦、节能改造3.4亿千瓦、灵活性改造2.2亿千瓦。到2020年，全国煤电装机规模控制在11亿千瓦以内。 主管部门考虑到煤电产能过剩的化解工作并不能一刀切，提出了分类处置的思想。一是，“违规项目”一律停工、停产，并根据实际情况依法依规分类处理；二是，项目具备合法手续，同时投资额已经很大的，由企业自主决策选择停建或继续建设，但建成后暂不并网；三是，涉及民生供热、扶贫攻坚的在建项目，要把民生问题、扶贫工作摆在重要位置。 （二）1404号文出台背景 从国家能源局将低热值煤发电项目的核准权限下放开始，煤电建设便成为地方政府拉动经济的一个重要手段。几年来煤电扩张的速度远远超过了消纳的增长速度。结合山西的实际情况看，全省发电装机容量、上半年发电量与上半年全社会用电量存在较大差距，发电供应能力严重富余。我省的情况其实是全国发电用电量对比的一个缩影。在这种情况下，主管部门自2016年就连续制定了一系列政策文件，严控煤电过剩产能： 2016年2月17日，《省级能源发展规划管理办法》； 2016年3月17日，国家发展改革委与国家能源局印发《关于促进我国煤电有序发展的通知》，指出“电力冗余省份要对现有纳入规划及核准（在建）煤电项目（不含革命老区和集中连片贫困地区煤电项目）采取“取消一批、缓核一批、缓建一批”等措施，适当放缓煤电项目建设速度”； 2016年9月13日，国家能源局印发《关于取消一批不具备核准建设条件煤电项目的通知》。通知指出取消山西的阳煤远盛“上大压小”热电新建项目和晋能洪洞低热值新建项目。文件还指出“要进一步取消本地区其他不具备核准（建设）条件的煤电项目，牵头开展项目前期工作的单位是‘取消一批’的责任主体”； 2016年10月10日，国家能源局印发《关于进一步调控煤电规划建设的通知》。在之前文件的基础上，国家能源局明确指出“纳入规划项目尚未核准的，暂缓核准；已核准项目，尚未取齐开工必要支持性文件或取齐开工必要支持性文件尚未开工的（开工标志为主厂房基础垫层浇筑******方混凝土），暂缓开工建设；2016年开工建设的，停止建设；2015年底以前开工建设的，也要适当调整建设工期，把握好投产节奏；对于存在未按核准要求建设、未核先建及未达开工条件建设等违规建设行为的煤电项目，以及未按煤电有序发展政策措施要求取消、缓建的煤电项目，相应省级发展改革委（能源局）要责令其立即停止建设”； 2017年2月10日，国家能源局印发《2017年能源工作指导意见的通知》指出“到2020年煤电装机总规模控制在11亿千瓦以内。坚决清理违规项目，未核先建、违规核准等违规建设项目一律停止建设。继续实施煤电规划建设风险预警机制，严格落实缓核、缓建等调控措施”； 2017年4月20日，国家能源局印发《关于发布2020年煤电规划建设风险预警的通知》，能源局再一次发布预警提示，山西作为风险预警结果为红色的省份，要暂缓核准、暂缓新开工建设自用煤电项目（含燃煤自备机组），并在国家指导下，合理安排在建煤电项目的建设投产时序。 从上述政策分析，严控煤电过剩产能一直是能源主管部门的重点。目的就是为了防止煤电出现结构性问题进而导致行业的系统风险，从宏观上处理好需求与供应、存量与增量、上游与下游的关系。从这个角度分析，未来一段时期内主管部门及行政执法部门仍将会按照上述文件的要求严格控制煤电发展。 二、1404号文给煤电企业带来的风险 （一）未核先建、违规核准、批建不符、开工手续不全的煤电项目的风险 1404号文指出“未核先建、违规核准、批建不符、开工手续不全等违规煤电项目一律停工、停产，并根据实际情况依法依规分类处理”。处于这类情况的企业负责人较为关注“依法依规分类处理”如何理解？ 1、未核先建、批建不符项目的风险 《企业投资项目核准和备案管理条例》第十八条规定，实行核准管理的项目，企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。 2、违规核准项目的风险 《企业投资项目核准和备案管理办法》第四十八条规定，对不符合法定条件的项目予以核准，或者超越法定职权予以核准的，应依法予以撤销。 （二）对煤电项目建设资金来源的风险 目前对于煤电企业产生直接影响的便是银行停止向项目继续发放贷款。1404号文明确要求“对未核先建、违规核准和批建不符等违规煤电项目，一律不得通过贷款、发债、上市等方式提供融资”。据了解，部分银行在收到1404号文后马上暂停了项目贷款发放。融资租赁等方式提供融资的金融机构也暂停了项目资金的拨付。 （三）煤电项目可能面临的诉讼风险 从全社会用电量、发电量、装机容量及煤炭价格等数据对比分析，煤电项目的总体盈利能力仍将受制于供需矛盾、煤电成本倒挂。因此，包括运营、在建、停建、缓建的项目均有可能面临下列诉讼风险。 1、建设工程施工合同的结算纠纷 一般而言煤电项目的建设采用EPC或PC合同，一旦项目停建或者缓建，总承包单位便面临着业主无法付款；分包商、供应商催款的双重困难。煤电项目长期的停建或者缓建势必引起总承包人要求提前结算，然而在工程建设未完成的情况可能出现“工程量实际无法认定”、“中间结算是否以合同约定的方式结算”、“承包人要求预期利益损失或补偿”、“分包商、实际施工人提起的结算纠纷”、“停工、窝工损失的认定”、“建设工程是否符合质量要求”、“前期临建费用摊销问题”等。 2、主机、辅机采购合同结算纠纷 煤电公司与主机和辅机生产厂家签订的采购合同可能存在的风险包括“支付设备款欠款”、“工程质量无法判断是否符合合同约定质量标准”、“设备到货后的保管费用分摊”、“未备料的合同解除纠纷”。 3、贷款合同和融资租赁合同纠纷 以银行为代表的金融机构向煤电公司可能会提出“提前偿还贷款”、“以借款人、担保人提起清偿借款”。融资租赁合同中的融资方可能提出“提前终止融资租赁协议并要求承租方提前支付融资租赁费用”。 （四）领导责任风险 《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》指出，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，严格界定违规经营投资责任，严肃追究问责，实行重大决策终身责任追究制度。 煤电违建项目或者暂时手续不全的项目存在“未正确履行职责造成国有资产损失”的风险。项目建设、开工虽然有重要的行政因素，但不能以此免除领导责任的责任。 三、煤电企业的应对措施 煤电产能过剩对于违建、缓建电力企业******的问题莫过于债务处置和人员安置。债务问题集中体现在金融机构断贷；总承包单位、供货商要求支付合同价款；员工权益无法保障情况下的用工问题。 1、建设工程施工合同中间验收及结算 对于违建和缓建项目，在一段时期内中止施工可能是企业的选项。对于投资数十亿的火电项目，业主方没有给施工单位一个明确的意见，施工单位继续施工或者停工都会继续增加工程款。停工时施工单位一般会按照“施工合同”计算停窝工损失。 煤电企业需要考虑对已完工程进行中间验收并办理结算。中间验收是在目前情况下对已完工程是否存在工程质量问题进行的梳理，如果存在质量问题或者工期延误的问题，需要在中间结算时予以考虑。 需要注意的是，中间验收及结算后施工单位退场，还需要考虑现场已完工程的维护及建筑材料的保管，以及未来重新施工时承包单位是否继续施工、是否按照原施工合同继续完成。 2、根据实际情况解除或中止采购合同 基于煤电投资的热潮，且煤电设备生产厂家有限的实际，许多煤电项目虽然与设备供应商签订了采购合同，但也存在部分供应商没有投料生产的情况。针对这种尚未投料生产的设备，煤电企业可选择主动启动解除合同协商或者按照签订中止履行采购合同的协议。 针对已经投料生产或已经供货的设备，煤电企业需要按照采购协议的约定或者通过第三方对设备质量进行鉴定。避免设备未来超过质量异议期而无法主张权利的情况。 3、金融机构断贷风险将直接影响担保方 一般而言，煤电项目的金融贷款担保由自身资产担保和股东方担保。从诉讼实务的角度出发，金融机构在实现煤电项目资产的抵押权时障碍较多。这种障碍来自于当地政府的态度、资产管理公司的态度以及执行法院的执行力度。 每单项目股东方提供的担保较资产担保而言更具可执行性。尤其是我省的煤电项目一般由央企或省属国有企业作为控股股东。控股股东为煤电项目的贷款提供全额担保，再由小股东向控股股东提供反担保。 4、通过重整程序挽救企业 在目前的情况下，煤电项目出现债务危机的风险极高。当企业无法进行自我挽救，考虑通过重整程序进行自我挽救可能也是一个选项。所谓重整是指，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。 重整程序的目标是对企业进行重新整顿、调整。即不对无偿付能力债务人的财产进行立即清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重组计划，规定在一定期限内债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。 总而言之，目前形势下煤电项目尤其是违建、缓建项目面临的风险逐渐增加。在这种情况下，企业更应重视合同管理及履行过程中的管理，利用法律手段和法治方法防范和应对风险。

案例： 原告A公司系中型出口企业，2005年3月，A公司与被告王某签订“承运合同”。2006年6月，由被告王某开办的货运部居间介绍，案外人某汽车运输队与原告签订货运合同，约定承运方负责将原告的货物托运至天津新港。协议签订后，货物于运输途中遭窃，公安机关侦查未果，造成原告直接经济损失52万元。2008年3月，经原、被告协商，双方签订“货运协议”，约定：由王某赔偿A公司15万元经济损失，于协议签订之日起5年内付清；签字生效后，A公司同意王某继续为A公司提供货运服务。2010年1月，由王某居间介绍的又一笔货运合同在履行中，再次出现货物损失，A公司即终止与王某的合同，并向法院起诉，法院判令：2008年3月双方签订的“货运协议”终止履行。2013年5月，A公司向法院提起诉讼，要求王某依约赔偿其经济损失15万元。 又，本案历经一审、二审，发还重审。在一、二审中，被告抗辩的观点为：合同已经法院判决终止履行，故被告毋需承担赔偿义务。原审法院认为，判决终止履行依据的事实是被告在履行“货运协议”中未尽谨慎义务，致原告遭受重大损失，终止履行的是“货运协议”，并未调整双方就之前合同达成的赔偿合意。 本文以发还重审程序，从被告的角度对案件进行分析： 一、关于合同 本案中原被告共签订两份合同，这也是判断本案法律关系的事实依据，所以，应以此作为本案的切入点，从而确定案件主线。 习惯上，我们总是把合同名称作为确定合同属性的根据，尤其是像本案这样明确显见的合同名称，但其实这样做十分不负责任；当事人并非都具有专业知识，现实中很多合同条款混乱，前后矛盾，合同名称与合同内容所体现的权利义务关系也未体现出同一性，所以，每一个案件都应当对合同内容上做实质性的审查，重点审查权利义务关系、合同目的、动机、以及双方意思表示上的冲突。 根据以上基本的规则，我们看到2005年的“承运合同”，其实质是约定了王某为A公司提供居间服务的一个合同，王某并非承运人，合同中约定的王某承担的风险也仅限于“介绍车辆”，所以，该合同应当以居间合同认定。关于2008年的“货运协议”，在原审中将其认定为可分割的两部分，即双方对赔偿达成的合意和双方签订的新的居间合同；我们认为，该合同确定了居间服务内容无疑，但双方达成的赔偿合意是否独立于该协议才是案件的关键点。从2005年的“承运合同”可知，对于2006年A公司的损失，王某作为居间服务提供者，并不需要承担责任，那么，王某为什么会愿意承担部分损失？答案很显然，对于王某的经营而言，A公司业务利润较高，市场稳定，为了获取更大的利益，王某宁愿为A公司分担损失；事实上，我们认为，双方的赔偿合意才是该“货运协议”的本质，而约定的居间服务内容，则是合同的目的，两者具有因果性，固不可分割。通过以上分析，我们把这份“货运协议”属性定义为“市场准入协议”。 二、背景调查 接到这个案子时，依照惯例，我们做了背景调查。调查的重点是：为什么一个中型出口企业，会在几年的时间里，和一个个体工商户纠缠于两场诉讼中，而且因为这两起旷日持久的诉讼，A公司所付出的人力、财务、包括连锁发生的市场成本可能远大于预期的诉讼利益。经过缜密的调查，发现：A公司系民营企业，生产经营场所位于当地一个乡镇，而该乡镇大型国企、以及其他优质企业众多，当地镇政府的社会化管理粗放，而且难免有倾向性；王某系当地居民，法制意识淡薄，在A公司终止合同后，多次找A公司相关主管理论，甚至还有过激行为，已经影响到A公司的正常生产经营，当地政府无暇协调此事，公安机关也只能在事后处理；王某经营的货运部每年收益在10万元左右。 根据以上调查，我们得出一个结论：A公司起诉王某，是以相对王某而言比较高的赔偿款额作为一个形式上的威慑，以保障正常生产经营。事实上，自从A公司起诉之后，王某的确再也未到A公司闹事。 三、当事人利益分析 对于双方当事人可能的利益，我们做了两种假设，即原告胜诉或者败诉；在这两种假设情况之下，我们分别对各方的诉讼利益和商业利益作了比较分析。 通过分析：在原告胜诉的情况下，被告没有任何利益可谈，但正因为如此，被告可能会采取更为激烈的行为，那么对于原告而言，得到的是诉讼利益，付出的是代价则是可能的商业利益损失。所以，我们认为这种情况下双方都会有较大的利益损失；在被告胜诉的情况下，即如果原告诉讼请求被驳回，那么被告则获得了诉讼利益，在这种情况下，处于对利益的守护，被告不会再纠缠于与原告的业务往来，从而真正失去获得原告市场的机会，这是商业利益的损失，而原告虽然失去了诉讼利益，但换取了正常生产经营的保障，所以获得了相应的商业利益。故我们认为这种情况下虽然各有得失，但总的来说，还算是一个“双赢”的局面。 四、诉讼思路的确定 通过以上分析，我们***终确定诉讼主线为：以2008年“货运协议”系“市场准入协议”为抗辩基础，以A公司不合理的终止合同，致使王某不能实现合同目的为抗辩主线；同时，我们提出的另一个重要观点是：王某系个体工商户，风险防范能力本来就远不如A公司，在面对强大的市场主体时，法院应当以不同的标准，来对双方的市场行为做出判断，这样才会保护市场不同规模主体均衡发展，也符合市场经济的发展规律。 另一方面，我们约见了A公司律师，向其分析了“双赢”或者“双亏”的局面，得到了认可，通过对方，我们成功的把这种思路传递给了法院。 法院判决： 2008年A公司与王某签订的“货运协议”，本院认定此协议为附条件的准入协议，具有强烈的目的性，且王某在此合同中的目的性较A公司尤为迫切。司法实践中，并不限制在买方市场中买方充分利用自己的主导地位，但这种主导性的行为***终应当指引经济活动朝着有序、积极的方向发展。如果交易活动中的主导一方滥用主导地位，势必对交易的稳定性造成损害，扰乱市场经济秩序。本案作为合同纠纷案件，司法审判尊重合同当事人的意思表示，这是合同自由原则的体现，但如果当事人以合同自由而滥用权利，即被视为违反诚实信用原则，司法审判必将对其予以限制。本案中，A公司利用其主导地位，对一意追求合同目的性的王某设立条件，订立合同，后又以不可归责于王某的事件为由，停止履行合同，致王某合同目的不能实现，从而导致双方当事人自2010年起即开始诉讼。本次诉讼中，A公司依旧将不可归责于王某的货物损失事件作为起诉所依据的事实基础，且在诉讼中回避了王某签订合同的目的性，亦未向法庭提供充足证据支持其要求15万元损失的正当性。基于以上理由，对于原告诉讼的请求，本院以违反诚实信用原则为由予以驳回。 几点思考： ******院提出“商事审判”概念，并将其独立于民事审判方式，是中国司法里程碑式的事件；民事审判的核心在于“保护”，而商事审判的核心在于“干预”，这种核心思想的确定，也奠定了商事审判的价值：司法适度干预，保障市场经济朝着积极健康的方向有序发展。所以******院提出了以市场发展规律为价值走向，以商事思维模式为裁判理据来对商事案件进行处理。 本文所举案例在很多律师眼里不过是个不起眼的小案子，但集中体现了商事案件的基本特点和诉讼逻辑，从合同自由到诚实守信，从市场主导地位的确认到限制权利滥用，从不同市场主体风险防范能力的判断到对于制裁与保护的适用，尽显司法对商事活动干预的裁判逻辑。 当然，每个法官心中都有一个理想的商业模式，不同的时间，不同的背景，不同的事件，都可能会对法官的裁判产生影响，这也正是商事案件裁判结果不可捉摸的原因，也正是商事案件的魅力所在。 如何提高商事案件的胜诉率？笔者总结出以下几点： 一、做好案件背景调查，一个好的背景调查，应当涵盖：双方当事人的基本情况，包括规模状况、财务分析、人员配给、诉讼能力分析、行业现状、政策冲突等；案件的起因，包括直接间接原因、社会背景、有无第三方、起诉或者抗辩意图；法官裁判逻辑的分析，应当搜集法官以往判例，以分析整理其固有的裁判逻辑；社会焦点事件、舆情集中事件对比，相关市场发展状况与政策走向对比分析。 二、对客户可能的商业利益和诉讼利益横向对比分析，商业利益优先，在保障商业利益******化或者损失***小的情况下，调整诉讼思路，并在此原则下确认诉讼利益的******化。 三、选择******切入点，并以此确定诉讼主线。一个商事案件，可以有很多种角度，什么才是******的切入点，应当结合以上所述两点综合考虑。商事案件并非简单的对案件相对方做出攻击，有力的攻击换来的只可能是更大规模的反击，这是笔者在商事诉讼中***不愿意看到的；在一个案件诉讼中，进攻是***容易的，而防守是***难的，无论做怎么样细致的工作，都可能不及对方突然地一击；当然，很多有经验的律师在遇到这种反击时都会摆出几句冠冕堂皇的话来回避问题的实质，但其实并不会对法官的判断有丝毫影响。笔者认为，诉讼主线的确定******的功能在于：为法官提供一个合适的裁判思路。所以，这个主线要清晰、干练，而且尽量符合法官居中裁判的双方思维模式。 四、尊重事实，惜字如金。商事案件与民事案件不同的是：商事案件的案件事实很容易得到判断，而且商事诉讼更在意当事人的诚信，所以切勿否认事实，可以提出不同的观点，可以阐述前因后果，但否认事实会直接导致败诉；另一方面，因为商事案件根本上就是思维模式的碰撞，对事实认知的对抗，所以，切勿大谈阔论，每多说一句话，就可能会多一个漏洞，甚至会出现前后矛盾，法官往往就会抓住一点，做出不利判决。 五、注重“双赢”，在商事案件中，笔者建议不要把自己看成律师，把自己当做一个商人，以商人的思维来对案件做出认识；什么是商人的思维？没有永恒的对手，只有永恒的利益。轻松地打赢一场商事诉讼，******的办法就是把对手变为伙伴，让对方看到利益，不要让对方看到对抗。 总之，做商事律师任重道远，让我们在魅力无限的商事诉讼中且行且珍惜！ 题外话：一个商事案件，律师要做这么多的工作，你还会觉得律师费高么？