随着行政机关越来越多地运用行政协议方式实现公共行政管理事务，行政协议特别是特许经营协议在实践中得到日益广泛的应用。与此同时，因特许经营协议签订、履行、撤销等产生的法律争议也日益增多。通过分析部分特许经营协议类案件，我们发现行政机关与行政相对人之间的争议主要集中在特许经营权授予程序违法、特许经营协议履行以及行政机关违法撤回（撤销）特许经营权等问题。其中，涉及特许经营权授予程序违法的案件占比较大，主要包括特许经营权授予程序、重复授予、特许经营权范围不清等。 本文拟结合特许经营协议相关司法案例，从司法实践的视角对行政机关在特许经营协议签订过程中存在的问题进行分析并提出相关建议。 一、特许经营权授予违反法定程序而被确认违法 政府特许经营的实质在于引进市场竞争机制，改善公用事业投融资环境与经营管理效率。市政公用行业按照市场化原则实施特许经营，是保障公众利益和公共工程的安全，提高市政公用行业运行效率的有效途径之一。在司法实践中，存在政府主管部门没有采取招投标等公平竞争方式确定特许经营权人被法院认定程序违法的现象。 在“德惠市住房和城乡建设局与德惠市吉旺供热有限公司、惠市永盛兄弟房地产开发有限公司供热特许经营协议纠纷”一案中，人民法院认为德惠住建局未通过公平竞争的方式选择特许经营者，直接与永盛公司签订《增加供热区域协议书》，将德大路以南，振兴街以西，德农路以东，龙凤路以北的供热区域许可给永盛公司经营，违反法定程序。 关于行政机关确定特许经营权人的法定程序，现行法律法规已作出了明确规定，例如：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。 因此，对于涉及基础设施和公用事业特许经营的事项，应当通过竞争性程序选择特许经营者。所谓竞争性程序既包括《招投标法》规定的招投标程序，也包括《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源采购等非招投标程序。 二、行政机关在特许经营招投标程序进行前与潜在投标人签订合作协议被认定为“串标”而导致协议无效 在特许经营招投标程序前招投标实践活动中，存在部分行政机关与潜在投标人通过签订《合作协议》、《战略合作框架协议》等形式，就拟进行招投标的项目相关合作事项达成合意。此类合作协议中往往涉及双方合作模式、主要权利义务等内容，由此容易引发其他投标人及社会公众对于招投标程序公平性的质疑，存在被认定为“串标”而导致中标无效并引发相关责任人承担行政、刑事责任的法律风险。 关于“串标”行为的认定，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条已进行了明确规定。关于招标人与潜在投标人在招投标前签订《合作协议》，就拟招标项目合作进行协商的行为，在司法实践中被认定为“串标”的情况屡见不鲜。 例如在“长江南京航道工程局与中城建交通建设股份有限公司、广东云清高速公路建设发展有限公司合同纠纷”一案中，案涉“汕湛高速公路”使用国有资金建设，依法必须通过招投标程序确定施工人。在招投标程序开始前，广东云清公司（甲方）与南京航道局（乙方）签订《承接高速公路工程协议书》约定：甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工或乙方组建的联合体承建；甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标；乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。 对此，人民法院认为：在招投标之前，上述约定即已经明确确定南京航道局为涉案工程部分项目的承包人，未招先定，使其后的招投标程序流于形式，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，显然违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，自应认定无效。 对此我们认为，法律规定及司法实践对于招投标前签署合作协议行为的性质均具有相对清晰的认定。从《招标投标法》“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益”的立法目的以及“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则来看，招标人与潜在投标人在招投标程序开始前签署合作协议对拟招标项目合作事宜进行协商，甚至“承诺中标”的行为，使招投标程序流于形式，严重违反了招投标程序的设置目的和本意。其在侵害其他投标人的合法权益以及国家利益、社会公共利益的同时，也蕴含着被认定“串标”而给项目本身及相关责任人员带来的巨******律风险。 三、行政机关重复授予特许经营权而产生纠纷 关于行政机关重复授予特许经营权的问题，在实践中存在部分行政机关出于种种原因，在尚未解除《特许经营合同》、撤销特许经营权的情况下就同一特许经营权与第三方另行签订《特许经营合同》而引发争议的情况。 在“苍梧县政府与中威公司管道燃气特许经营协议纠纷一案”中所涉及的苍梧县政府存在燃气特许经营权重复授权的问题，******人民法院经审理后认为：在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之前，经苍梧县政府授权，苍梧县建设局已与中威公司于2010年4月23日签订了《苍梧县管道燃气特许经营协议书》，该协议合法有效，中威公司因此取得合同约定的管道燃气特许经营权。在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序，亦损害了中威公司的信赖利益，应当确认被诉行政行为违法。 在特许经营协议纠纷中，行政机关应当本着依法行政精神和遵守契约的精神，对特许经营权人的履约期限、要求、解决条件等作出明确约定，并在协议履行过程中履行其监管职责、控制违约风险，在特许经营权人出现违约、履约不能的情况时，按照法定程序和协议约定与其解除协议之后，再将特许经营权授予他方。 四、特许经营区域界线不清而产生纠纷 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条明确规定特许经营协议应当载明特许经营的区域。实践中，存在特许经营协议对特许经营的区域约定不明，导致各方对特许经营的区域产生争议的情况。 在“新奥公司与睢阳区政府管道燃气特许经营权纠纷”一案中，即存在特许经营区域界限不清而产生争议的问题。对于这一问题，******人民法院经审理后认为：新奥公司依据案涉《特许经营协议》关于其特许经营权区域范围为“商丘市城市规划区域内”的约定，主张昆仑公司在商丘市睢阳区进行的相关燃气管道建设等行为对新奥公司构成侵权。昆仑公司则认为商丘市睢阳区不属上述协议约定的商丘市城市规划区域范围。故双方就昆仑公司相关行为是否构成侵权的争议，源于对商丘市城市规划区域的不同认识。该争议的解决，不能回避商丘市城市区域范围的认定问题。而城市规划区域应由行政机关依法确定。但在本案中，商丘市相关部门对该市城市规划区域范围的意见并不一致。商丘市人民政府或其他有权机关亦未就商丘市城市规划区域的范围作出明确的认定。 通过上述案例可以反映出：由于燃气特许经营权需要通过行政机关与燃气企业签署特许经营协议来授予，因此特许经营权的行使区域实际主要由两个方面决定：一个是签订协议的行政机关的权限范围；另一个则是双方所签订企业的具体约定区域与范围。如授权机关的权限不清或协议约定不明，则政府与燃气企业之间及企业与企业之间就会因为特许经营权行使区域不清或交叉重叠而产生相关纠纷。 因此，在实践中行政机关与特许经营者签订《特许经营协议》时，应明确特许经营的区域范围，以避免产生纠纷。 五、特许经营权排他性约定不明易引发争议 对于城镇燃气、污水处理、城市供热等市政公用事业特许经营事项而言，普遍具有投资金额较大、收益回收缓慢、经营期限较长等特点。因此，在特许经营授权范围内确定特许经营权人享有排他性经营权利，对于特许经营权人运营风险化解、确保市政公用事业持续稳定运行显得尤为重要。 关于特许经营权是否具有排他性的问题，法律规定中并未明确规定特许经营权为排他性经营权。从特许经营权的概念上看，学理界通常认为特许经营权是指政府或相关部门以行政主体的身份向作为行政相对人的特许经营企业授予的一种权利，其获得授权后有权在限定的区域内、期限内做限定的事情，并且政府或有权部门依法保障其排他性的专营权。但在实践过程中，经常出现因特许经营授权范围、方式约定不明晰或者未明确约定特许经营权人享有“独占经营”、“排他性权利”等情形而产生争议，影响到特许经营协议的顺利履行。 关于特许经营权是否具有排他性的问题，因案件具体情况的不同，在司法案例中对此也存在着不同的观点。 在“田阳县新山新能燃气有限责任责任公司、百色新山开发投资有限责任公司与平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司特许经营权纠纷”一案中，人民法院认为“市政特许经营具有平等主体之间形成的民事法律关系的特征，其核心权利特许经营权为新型的财产权和准物权，具有独占性和排他性，该权利受法律的保护，侵犯特许经营权，应承担侵权的民事责任。” 但与此同时，在“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司、儋州市人民政府行政许可纠纷”一案中，人民法院认为“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18日儋州市建设局与海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。儋州市政府有关同意中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司的合法权益。” 通过分析上述两则案例我们可以发现，目前并无相关法律明确规定特许经营权具有排他性，人民法院在对此问题进行认定时往往会结合涉案特许经营协议的约定情况。如在特许经营协议中未明确约定特许经营权人在特许经营范围内具有排他性的经营权，则存在被人民法院认定不具有排他性经营权的风险。 因此，在法律法规对于特许经营权排他性无明确规定的情况下，面对特许经营实践过程中存在特许经营权排他性争议多发的实际情况，我们建议行政机关和特许经营项目投资者在特许经营协议签订前，就特许经营权的授予范围、方式、排他性等关键内容进行充分沟通协商，并按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定，在特许经营协议中明确约定“特许经营方式、区域、范围和期限”、“政府承诺和保障”等条款；同时，在政府承诺部分，可由政府就“防止不必要的同类竞争性项目建设”作出承诺。避免因特许经营协议未予约定或约定不明，而在实际履约过程中发生争议，进而对市政公共服务持续、稳定提供以及特许经营权人合法权益保护产生不利影响。 通过上述司法案例所反映的问题可以看出，在特许经营协议签订过程中，行政机关应当对“招投标”等特许经营权授予程序以及特许经营协议条款设置等方面予以重点关注，避免出现特许经营权授予程序瑕疵、特许经营协议重要条款约定不明而引发法律风险。

“两票制”是指药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票。药品生产企业或科工贸一体化的集团型企业设立的仅销售本企业（集团）药品的全资或控股商业公司（全国仅限1家商业公司）、境外药品国内总代理（全国仅限1家国内总代理）可视同生产企业。药品流通集团型企业内部向全资（控股）子公司或全资（控股）子公司之间调拨药品可不视为一票，但***多允许开一次发票。 2017年4月20日，山西省医改办等八部门联合印发《山西省推行公立医疗机构药品采购“两票制”实施方案》（晋医改办发〔2017〕27号），决定从今年8月1日起，全省公立医疗机构采购药品******实行“两票制”。目前太原市、运城市公立医疗机构已经******实行“两票制”。山西省“两票制”的推行来势凶猛，要求各市、各部门把推行“两票制”工作纳入医改工作绩效考核。 “两票制”意在减少药品流通环节，扼制虚高的药价。“药品是******疾病的物质，具有生命关联性、公共福利性和高度专业性，同时也是具有高度经济价值的商品，可以带来滚滚利润。公共利益和商业利润的冲突成为药品领域的常见现象。”压缩流通环节、提******率是各国药品流通体系发展的基本方向。在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”是深化医药卫生体制改革、促进医药产业健康发展的重大举措，是规范药品流通秩序、压缩流通环节、降低虚高药价的重要抓手，是净化流通环境、打击“过票洗钱”、强化医药市场监督管理的有效手段，是保障城乡居民用药安全、维护人民健康的必然要求。 一、山西省“两票制”推行的背景 2016年4月21日，国务院办公厅颁发《深化医药卫生体制改革2016年重点工作任务》（国办发〔2016〕26号），其中第四条第（二）款“******推进公立医院药品集中采购”中，首次谈及药品购销环节“两票制”：优化药品购销秩序，压缩流通环节，综合医改试点省份要在全省范围内推行“两票制”（生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票），积极鼓励公立医院综合改革试点城市推行“两票制”。 2016年4月29日，国家食品药品监督管理总局颁发《关于整治药品流通领域违法经营行为的公告》（国家食品药品监督管理总局公告2016年第94号），要求所有药品批发企业对为他人违法经营药品提供场所、资质证明文件、票据等条件等违法行为进行自查及检查。 2016年6月24日，国家卫生和计划生育委员会,国家税务总局，国家工商行政管理总局,国家食品药品监督管理总局等九部门联合发布《2016年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点》（国卫医函〔2016〕172号，以下简称172号文）。在172号文中明确“启动建立药品出厂价格可追溯机制”，加强对市场竞争不充分的药品和高值医用耗材的价格监管，建立健全药品价格的监测和信息发布制度。同时，172号文还申明：扩大公立医院综合改革试点城市范围，协同推进医疗服务价格、药品流通等改革。在综合医改试点省和城市公立医院综合改革试点地区的药品、耗材采购中实行“两票制”，即生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票。 2017年1月9日，国务院医改办会同国家卫生计生委等八部委联合公布《关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试行）的通知》（国医改办发〔2016〕4号）要求全国11个综合医改试点省和200个公立医院改革试点城市的公立医疗机构2017年全力推进“两票制”，力争2018年在全国推开。 二、两票制对山西医药行业的冲击和影响 1、打击“过票洗钱”，专业“过票”公司逐渐消亡。 “过票”通常理解为：医药代表为规避增值税及所得税，扩大利润空间、支付医生回扣等原因，借用或租用其他药品经营企业的《药品经营许可证》、《营业执照》，自行组织货源销售给药品经营和药品使用单位后，再到经营企业开具《销售发票》和《销售清单》，以经营企业提供的条件经营药品。就是不具有药品经营权限的医药生产企业或个人（无证经营者）使用有证企业的票据进行的经营行为。 过票行为违反《药品流通监督管理办法》第十五条：“药品经营企业不得向任何单位和个人提供经营柜台、摊位、发票、纳税及证、照等，为其经营药品提供条件，出租、出借、转让《药品经营企业许可证》。” “过票”公司因为无需投资大量资本、人力用于维持企业的正常运转和开销，导致与正规的通过GSP认证的药品经营企业形成不公平竞争，扰乱市场秩序。另外，因为企业对其购进渠道及药品质量得不到有效控制，经营的药品未经过质管部门的验收把关，并且在经营环节中没有接受药监部门的监督，而易造成用药安全隐患。 两票制的直接目的是打击过票逃税洗钱，使过票公司和代理商在正规开票走款流程中无从插足，同时公立医疗机构必须验明票、货、账三者一致方可入库。 2、商业进一步集中，二级及以下医药代理商消亡 据国家食药监总局统计，截至2015年11月底，全国共有药品批发企业13508家，其中前100位药品批发企业主营业务收入占同期全国医药市场总规模的68.9%。药品流通领域小、散、乱现象可见一斑。 “两票制”出台以前，由于过票需求、医疗行业信息高度不对称，医疗领域不断研发出新的研究成果、新的药品，但医院和医生未必及时了解到该新成果、新药品，再加上偏远地区信息欠发达，导致实际销售过程中，出现层层代理、逐级推广。药品从出厂到医院有时候需要开五、六次票，到偏远地区甚至七、八票。 “两票制”推行之后，将促使当前药品流通格局发生重大调整，对于做分销业务的代理商来说，不掌握终端客户的中间多余的二级、三级、四级代理等都将被压缩掉，包括过票商和二级及以下代理商，***终剩下一级代理商。二级及以下代理商或跻身一级代理商、或被兼并、或转型做物流配送企业、或另谋出路。流通行业面临大鱼吃小鱼的行业洗牌，地市级配送商或将迎来新的机遇。大型医药商将变得更大，商业集中度将进一步提高。 3、药价“低开高走”转变为“高开高走” 一直以来虚高的药价中，包含了：生产成本、配送成本、利润、公关招标部门成本、公关院方成本、医生回扣、统方费、医药代表收入、洗钱逃税成本等。过去生产厂商******票以低价开给过票商，过票商高价开给医药公司（例如生产厂商以10元价格卖给过票公司，过票公司以80元卖给医药公司，医药公司以90元卖给医院，医院以100元卖给患者），过票商中间看似赚取了70元高额利润，实际上过票公司在冒风险通过非法虚列成本转出现金，除扣税费、支付手续费等相关费用后，返给医药代理，用以支付医生回扣、公关、推广等费用。 两票制虽然出台，但短期内医生回扣、公关、推广等费用并没有******，这部分费用仍然需要支付，随着过票商的消失，生产厂商自然就要承担起洗钱、套现的风险来支付上述费用。因此生产厂商开出的******票价格势必增高。 三、“两票制”******推行后面临的问题及法律思考 1、商业集中、行业洗牌，必然面临企业间的并购。企业并购后药品采购合同作为资产收购、资产重组的重要组成部分，应当考虑该药品采购合同在实践中转让的可行性。若目标公司通过政府药品集中采购平台的招标方式获得特定药品供应商的资格，那么该目标公司与公立医疗机构之间签订的特定药品采购合同能否转让？ 从法律上讲，如果该药品采购合同的转让已经征得该公立医疗机构的同意，则该转让即为有效。但在实务操作层面，这将构成公立医疗机构的违规网下采购事件。甚至有可能因为目标公司当初在投标的时候具有特定资质，而收购公司目前尚不具有该资质，无法满足投标响应条件，更有可能无法继续履行与公立医院之间的合同。     2、流通环节的压缩，甚至由“两票制”再压缩到“一票制”，因此生产企业短时间内需要自己组建销售推广队伍，原医药代表、自然人代理商将是新建队伍的主力军，被生产企业招入麾下，担负起终端推广业务。再加上企业并购带来的人员安置，劳动用工的法律风险就会凸显出来。依据我们劳动法律规定，用人单位不仅需要签订规范的劳动合同，还必须履行缴纳社会保险等强制义务，且不以员工本人的声明放弃而豁免责任。这部分新员工在选择用人单位的过程中可能以手里掌握的商业秘密作为获取高薪的筹码，给企业带来侵犯商业秘密的法律风险。另外，该部分员工因掌握终端资源和人脉，可能沿袭原先以商业******方式推广产品，给企业带来法律风险。 3、“低开高走”转变为“高开高走”使得生产企业销售收入大幅增长，企业缴纳税款也应当相应同步增加。为了满足推广费用、医生回扣、公关费等，发票冲账问题、洗钱套现问题也会摆在面前。这些问题一旦被核实，逃税罪、虚开增值税专用发票罪等法律风险将在所难免。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，即企业判罚金，企业负责人和直接责任人承担刑事责任。 综上，政策出台的密集、医改步伐的加快并不能在短期内******抑制虚高的药价，尚且需要一个缓冲阶段，待配套政策和法律法规的出台、供应链的完善、市场经济的无形调控才能逐渐克服“两票制”推行后给整个山西乃至全国医药行业带来的种种不适感。届时，虚高药价的走低才会水到渠成。

在招投标实践活动中，存在部分招标人在招投标程序开始前，即与潜在投标人通过签订《合作协议》、《战略合作框架协议》等形式，就拟进行招投标的项目相关合作事项达成合意。此类合作协议中往往涉及双方合作模式、主要权利义务等内容，由此容易引发其他投标人及社会公众对于招投标程序公平性的质疑，存在被认定为“串标”而导致中标无效并引发相关责任人承担行政、刑事责任的法律风险。 一、“串标”行为的法律界定 关于“串标”，《招标投标法实施条例》将其划分为“投标人相互串通投标”和“招标人与投标人串通投标”。其中，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条分别对于“属于投标人相互串通投标”、“视为投标人相互串通投标”的情形进行了明确规定，因本文重点关注招标人与投标人串标的问题，对于投标人相互串通投标的情形在此不再赘述。 关于“招标人与投标人串通投标”的情形，《招标投标法实施条例》第四十一条明确规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。” 二、招投标前签署合作协议被认定“串标”的司法案例 关于招标人与潜在投标人在招投标前签订《合作协议》，就拟招标项目合作进行协商的行为，在司法实践中被认定为“串标”的情况屡见不鲜。 例如在“长江南京航道工程局与中城建交通建设股份有限公司、广东云清高速公路建设发展有限公司合同纠纷”一案中，案涉“汕湛高速公路”使用国有资金建设，依法必须通过招投标程序确定施工人。在招投标程序开始前，广东云清公司（甲方）与南京航道局（乙方）签订《承接高速公路工程协议书》约定：甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工或乙方组建的联合体承建；甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标；乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。 对此，人民法院认为：在招投标之前，上述约定即已经明确确定南京航道局为涉案工程部分项目的承包人，未招先定，使其后的招投标程序流于形式，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，显然违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，自应认定无效。 对此我们认为，法律规定及司法实践对于招投标前签署合作协议行为的性质均具有相对清晰的认定。从《招标投标法》“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益”的立法目的以及“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则来看，招标人与潜在投标人在招投标程序开始前签署合作协议对拟招标项目合作事宜进行协商，甚至“承诺中标”的行为，使招投标程序流于形式，严重违反了招投标程序的设置目的和本意。其在侵害其他投标人的合法权益以及国家利益、社会公共利益的同时，也蕴含着被认定“串标”而给项目本身及相关责任人员带来的巨******律风险。 政府法律事务部  李劲

政府和社会资本方通过签订PPP项目合同对项目的融资、建设、运营、移交各阶段权利义务进行分配，合同条款的内容将影响社会资本方的切身利益。因此签订PPP项目合同时，社会资本方需关注以下方面，保护自身利益。 一、特许经营权主体约定是否明确 社会资本方通过招标、竞争性谈判等公开程序取得PPP项目特许经营权，支付特许经营费；而在项目合同中，是否约定为政府和社会资本就项目成立的公司（以下简称项目公司）享有特许经营权。特许经营权主体约定不一致首先影响的是特许经营费的负担主体，其次影响真正享有特许经营权的主体对项目进行运营、管理，也增加了项目建设的风险。 适格的PPP项目主体是PPP项目得以顺利进行的前提，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并于项目公司签订特许经营协议”的规定，若项目的运营主体与享有特许经营权的主体保持一致，不需要成立项目公司的，应当由社会资本方享有特许经营权；需成立项目公司的，应当由项目公司享有特许经营权。 二、股权转让的限制 大多数PPP项目合同中会明确约定不允许项目公司或社会资本转让特许经营权或持有的项目公司股权，以防止社会资本方通过转让项目股权的形式变相转让特许经营权，或防止不合适的主体进入项目运营。但禁止社会资本方转让其持有的项目公司股权，不符合市场竞争秩序，不利于资本的有效利用。 鉴于此，为保障社会资本方自由转让股权的权利，实现资金价值，应当允许社会资本方转让其持有的项目公司股权。但为保障公共利益的实现，可对社会资本转让其持有的项目公司股权设定一个锁定期。该期限可以项目建设完成之后若干年为限，即自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限，这样可确保社会资本履行完其全部出资义务前不轻易退出项目，保障公共利益的实现 三、退出程序是否健全 为保障基础设施持续普遍提供，合同会约定一旦社会资本或项目公司进入基础设施和公用事业项目不得随意退出市场。退出程序健全与否将影响社会资本方的投资利益。 健全的社会资本方退出程序应当包括社会资本方退出市场的条件及程序，即包括经营期限届满正常退出市场和提前终止合同导致的社会资本方退出的条件及程序，特别是政府单方面解除PPP项目合同的程序。 通过完善项目合同中的重要条款，使社会资本方的合法权益得到保护，减少项目实施中不必要的纠纷，从而推动PPP项目的实现。   李玥  实习律师

“两票制”是指药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票。药品生产企业或科工贸一体化的集团型企业设立的仅销售本企业（集团）药品的全资或控股商业公司（全国仅限1家商业公司）、境外药品国内总代理（全国仅限1家国内总代理）可视同生产企业。药品流通集团型企业内部向全资（控股）子公司或全资（控股）子公司之间调拨药品可不视为一票，但***多允许开一次发票。 一、山西省“两票制”推行的背景 2017年4月20日山西省医改办等八部门联合印发《山西省推行公立医疗机构药品采购“两票制”实施方案》（晋医改办发〔2017〕27号），决定从今年8月1日起，全省公立医疗机构采购药品******实行“两票制”。目前太原市、运城市公立医疗机构已经******实行“两票制”。山西省“两票制”的推行来势凶猛，要求各市、各部门把推行“两票制”工作纳入医改工作绩效考核重要内容。 “两票制”意在减少药品流通环节，扼制虚高的药价。药品是******疾病的物质，具有生命关联性、公共福利性和高度专业性，同时也是具有高度经济价值的商品，可以带来滚滚利润。公共利益和商业利润的冲突成为药品领域的常见现象。 二、两票制对山西医药行业的冲击和影响 1、打击“过票洗钱”，专业“过票”公司逐渐消亡。 “过票”通常理解为：不具有药品经营权限的医药生产企业或个人（无证经营者）使用有证企业的票据进行的经营行为。 过票行为违反《药品流通监督管理办法》第十五条：“药品经营企业不得向任何单位和个人提供经营柜台、摊位、发票、纳税及证、照等，为其经营药品提供条件，出租、出借、转让《药品经营企业许可证》。” 2、商业进一步集中，二级及以下医药代理商消亡。  “两票制”出台以前，由于过票需求、医疗行业信息高度不对称，医疗领域不断研发出新的研究成果、新的药品，但医院和医生未必及时了解到该新成果、新药品，再加上偏远地区信息欠发达，导致实际销售过程中，出现层层代理、逐级推广。药品从出厂到医院有时候需要开五、六次票，到偏远地区甚至七、八票。 “两票制”推行之后，将促使当前药品流通格局发生重大调整，对于做分销业务的代理商来说，不掌握终端客户的中间多余的二级、三级、四级代理等都将被压缩掉，包括过票商和二级及以下代理商，***终剩下一级代理商。二级及以下代理商或跻身一级代理商、或被兼并、或转型做物流配送企业、或另谋出路。流通行业面临大鱼吃小鱼的行业洗牌，地市级配送商或将迎来新的机遇。大型医药商将变得更大，商业集中度将进一步提高。 3、药价“低开高走”转变为“高开高走”。 一直以来虚高的药价中，包含了：生产成本、配送成本、利润、公关招标部门成本、公关院方成本、医生回扣、统方费、医药代表收入、洗钱逃税成本等。 两票制虽然出台，但短期内医生回扣、公关、推广等费用并没有******，这部分费用仍然需要支付，随着过票商的消失，生产厂商自然就要承担起洗钱、套现的风险来支付上述费用。因此生产厂商开出的******票价格势必增高。 三、“两票制”******推行后面临的问题及法律思考 1、商业集中、行业洗牌，必然面临企业间的并购。企业并购后药品采购合同作为资产收购、资产重组的重要组成部分，应当考虑该药品采购合同在实践中转让的可行性。若目标公司通过政府药品集中采购平台的招标方式获得特定药品供应商的资格，那么该目标公司与公立医疗机构之间签订的特定药品采购合同能否转让？ 从法律上讲，如果该药品采购合同的转让已经征得该公立医疗机构的同意，则该转让即为有效。但在实务操作层面，这将构成公立医疗机构的违规网下采购事件。甚至有可能因为目标公司当初在投标的时候具有特定资质，而收购公司目前尚不具有该资质，无法满足投标响应条件，更有可能无法继续履行与公立医院之间的合同。     2、流通环节的压缩，甚至由“两票制”再压缩到“一票制”，因此生产企业短时间内需要自己组建销售推广队伍，原医药代表、自然人代理商将是新建队伍的主力军，被生产企业招入麾下，担负起终端推广业务。再加上企业并购带来的人员安置，会面临劳动用工的法律风险。依据法律规定，用人单位不仅需要签订规范的劳动合同，还必须履行缴纳社会保险等强制义务，且不以员工本人的声明放弃而豁免责任。 3、“低开高走”转变为“高开高走”使得生产企业销售收入大幅增长，企业缴纳税款也应当相应同步增加。为了满足推广费用、医生回扣、公关费等，发票冲账问题、洗钱套现问题也会摆在面前。这些问题一旦被核实，逃税罪、虚开增值税专用发票罪等法律风险将在所难免。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，即企业判罚金，企业负责人和直接责任人承担刑事责任。 综上，政策出台的密集、医改步伐的加快并不能在短期内******抑制虚高的药价，尚且需要一个缓冲阶段，待配套政策和法律法规的出台、供应链的完善、市场经济的无形调控才能逐渐克服“两票制”推行后给整个山西乃至全国医药行业带来的种种不适感。届时，虚高药价的走低才会水到渠成。              吕淼淼  律师

近日，这样一则短新闻引起了笔者的注意：在第二十三届兰洽会上，ofo与兰州新区签署框架协议，前者将作为兰州新区共享单车******服务方，在兰州新区主城区和科教园区同时投放小黄车。（来源：人民网） 笔者注意到很多媒体在报道这则新闻时对“******服务方”均用显著字体标注，也就是说，在媒体的理解里，新闻卖点在于ofo作为兰州新区共享单车提供方的独占性；因为媒体工作者并非专业的法律从业人员，故笔者无从判断该框架协议签订的背景、实施的条件以及是否具有媒体解读的“独占性”。笔者作以下假设：媒体报道的均为客观事实且不存在法律上的理解偏差，笔者在以上基础上以兰州新区为切入点，对媒体聚焦的“独占性”作以下分析： 一、这份所谓的“框架协议”规定了明确的法律义务，故不能把它仅当作一份意向书或者备忘录看待；而兰州新区系正厅级建制，享有市一级的行政管理权限，故不论这个框架协议兰州新区方签订主体是谁，笔者认为这都是一份带有明确行政管理指向的行政协议，既然是行政协议，就涉及到行政权的行使是否遵循了行政权的“法定性”，是否存在越权或者滥用职权。 二、一个市场的成熟，应当是通过市场化的资源配置，以市场竞争为基础，而逐渐形成市场主体权、责、利界定分明的市场规则；行政主体对于市场的监管，当然具有必要性，但不能脱离市场发展的规律，不能违背***基本的市场规则，严守界限，是行政主体行使市场监管职权的******法则。共享单车市场是一个新兴市场，正处于发展初期，远未达到成熟市场的标准，在这个阶段，需要不同的市场主体进行商业竞争，在竞争中寻求***合适的商业模式，并逐渐形成成熟的市场规则；行政主体在此阶段对于市场的监管应当持开放态度，让市场依照市场法则走向成熟。 三、基于以上的理由，《反垄断法》明确规定了行政主体不得滥用行政权力排除、限制竞争。而本文中所探讨的“框架协议”，约定了ofo作为兰州新区共享单车的“******服务方”，显然排除了其他市场主体的竞争自由，其本质是行政权的滥用；即使该协议对于兰州新区居民作出了利益上的承诺，但这种背离了市场法则的承诺，本身就是“毒树之果”，毫无存在的意义，而且，真正的市场竞争所带给消费群体的红利，可能远远超出预见。 综上所述，笔者认为，行政主体在市场面前，应当谨慎把握行政权的行使，更勿以受众利益为出发点，强行介入市场，将正常的市场规则、市场行为变为一个不健康、无规则的“行政市场”，但愿以后类似新闻越来越少。