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2022-03
行政观察 | 山西:明确农村非法占地建房行政执法权下移
一、关于农村村民非法占用土地建设住宅,《土地管理法》第七十八条规定需要注意的是,《通告》并非将农村村民非法占用土地建设住宅的全部行政执法权赋予乡镇街道,而是存在一定的例外情形,即:对于跨乡镇(街道)行政区域的案件和县级以上人民政府及其行政主管部门认为影响较大的案件,仍由县级以上人民政府农业农村主管部门作为执法主体开展行政执法。 鉴于《行政处罚法》等行政执法相关法律的明确要求以及乡镇街道行政执法能力建设需要进一步加强的客观需要,《通告》强调了乡镇街道在行政执法过程中应当严格执行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度在行政执法对于行政执法年发布《关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》(国办发〔〕号),在全国推行行政执法“三项制度”。在年《行政处罚法》修订时将行政执法因此,对于行政执法程序要求,乡镇街道应当依法建立健全相应的执法制度和配套程序,在具体开展行政执法活动时严格执行,确保行政执法行为合法性。 行政执法******监督 “乡镇人民政府街道办事处行使行政执法权应当接受社会监督”;二是复议诉讼监督,即公民、法人或其他组织对于乡镇人民政府(街道办事处)作出的相关行政执法决定不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼;三是自我纠错,即乡镇人民政府(街道办事处)发现行政执法行为有错误的,应当主动改正;四是由各级农业农村部门加强对乡镇人民政府(街道办事处)该项行政执法工作的指导,定期组织评估。 “看得见的管不着”“管得着的看不见”问题的重要举措,对于农村村民非法占用土地建设住宅行政执法工作具有重要意义,也对乡镇街道政府行政执法制度建设和能力建设提出了更高的要求。对此,乡镇街道政府应当高度重视相应执法制度和能力建设,严格依法开展行政执法活动,避免行政执法行为合法性风险以及复议诉讼法律风险。
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2021-12
环境民事公益诉讼实务—— 雇员因提供劳务实施了排污行为能否让雇主承担民事责任以及能否免于承担连带赔偿责任
案例:冯某、冯某、李某、柯某等环境污染责任纠纷案(来源:裁判文书网) 201312201410冯某、B柯某柯某,冯某负责平整土地、装卸货物收取费用。 年月日,博白环保局经过多次实地调查,初步判断涉嫌非法排放、倾倒、处置危险废物。A冯某、李某追究刑事责任,柯某被另案处理2018823,,故作为将冯某、冯某、李某、柯某四人诉至法院二、争议焦点:B连带赔偿及其能否以受雇主指派为由进行抗辩从而主张让雇主承担民事责任 被告冯某主张:、柯某作为该厂的组织者、实施者、***终利益获得者,其将焚烧后遗留的黑色废渣废液就地倾倒溢流,造成了固体废物污染环境,根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的规定,应由该沥青厂及柯某承担全部民事赔偿责任。且被告系柯某雇员,为柯某提供劳务所造成的后果应由雇主柯某承担,其受雇实施的行为并不必然导致污染后果的发生,与污染后果没有必然关系,其并非侵权共同体。、被告主张其作为从犯,民事责任也应低于主犯的赔偿数额,并按其从属地位的先后、作用的大小来确定赔偿份额。鉴于被告在本案中作用很小,危害不大,让其承担连带责任不公平,“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任”的规定,应根据所起的作用承担相应的民事责任。 主张:、冯某系本案的侵权共同体,其行为与损害后果的发生有因果关系,柯某是本案实施污染环境行为的组织者、实施者和***终利益的获得者,李某、冯某、冯某分别为运输者、场地提供者、装卸者。本案污染环境损害后果的发生,正是在柯某的组织、实施行为和冯某、冯某、李某的积极协助行为的共同结合下所造成。生效刑事判决书已认定,柯某是本案污染行为的组织者,冯某与柯某共同实施本案的犯罪行为,是共同犯罪中的共犯。、冯某、冯某作为本案的共同侵权人,依法应当与其他共同侵权人承担连带赔偿责任。本案中,柯某、李某、冯某、冯某通过组织分工,在柯某组织下,李某、冯某、冯某积极协助柯某实施污染环境的侵权行为,共同造成了污染环境的后果,冯某作为共同侵权人,依法应当与柯某、李某一起承担连带责任。、冯某称“其所起的作用很小,危害不大,让其承担如此大的责任不公平”的理由不成立。冯某为了个人利益,实施了如此严重的污染环为,造成了巨大的环境损害,其行为与损害的结果有直接的因果关系,根据共同侵权的责任承担规则,由各共同侵权人承担连带责任,就是为了使受损害的权利得到更有效、更充分的保护,其目的在于实现公平正义。 认为冯某在未采取防止环境污染措施的情况下擅自装卸堆放、倾倒危险废物,造成环境污染,其实施了环境污染行为,理应对所造成的环境污染损害后果依法承担侵权责任。柯某、李某、冯某、冯某均不具有危险废物处置资质,在未采取防止环境污染措施的情况下实施上述行为,四人的行为结合,导致污染损害后果的发生,构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第条、第条(现《民法典》第条、第条)的规定,柯某、李某、冯某、冯某应当承担连带责任。至于四人之间的内部责任承担,为减少承担连带责任后行使追偿权产生的讼累,根据《中华人民共和国侵权责任法》第条(现《民法典》第条)的规定,依据冯某、冯某、李某、柯某在造成本案环境污染损害中所起作用的大小,在连带责任内部,确定由柯某承担的责任,由冯某、冯某、李某分别承担的责任。 ★本案启示: 环境共同侵权属于共同侵权的一种,其民事责任的构成要件跟传统的共同侵权相比具有相同之处,同时也存在着一定的不同之处,其构成要件为:具体到本案,关于外部责任:李某、冯某、冯某积极协助柯某实施污染环境的侵权行为,《民法典》第条(原65)的,柯某李某冯某和B需要指出的是,《民法典》第条(原12)《民法典》1168“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”和1169“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任”柯某李某冯某、B而关于内部责任:根据《民法典》1231以及《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第条的规定,就可以根据。具体到本案,法院根据四人的行为及作用,确定柯某承担的责任,冯某、冯某和李某等人在导致环境污染损害后果发生中发挥着次要的作用。三人的行为导致损害后果发生的原因力大小相当,无法明确区分。因此,法院将以上三人均分的责任,各承担的侵权责任具有事实和法律依据。 《民法典》第条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任,即“雇员行为雇主承担”的责任承担规则。在本案中被告人冯某主张其系受雇于柯某,为柯某提供劳务所造成的后果应由雇主柯某承担民事责任,需要指出的是,履行职务行为或提供劳务行为指的是合法的民事法律行为,而不包括违法犯罪行为,受雇者冯某已被生效刑事判决书认定,其与雇主共同实施本案的犯罪行为,是共同犯罪中的共犯,其不能适用“雇员行为雇主承担”的责任承担规则。结合《民法典》第条、1168及1169的规定,冯某作为共同侵权人,其答辩主张缺乏事实和法律依据。 在环境公益诉讼环境公益如前所述,在现有法律规定下,,因此在案件中,雇员一旦被认定为共同侵权人,就无法主张由雇主承担民事责任,除了要根据其确定责任大小外,还要承担连带赔偿责任。
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2021-12
从矿山生产安全事故看全员安全生产责任制的落实
“全员安全生产责任制”的规定则是在2021“全员安全生产责任制”在修法中的体现及其在实际生产经营过程中的重要性,本文通过结合几起矿山企业发生的生产安全事故原因予以分析。 从关于年修正前的《安全生产法》第十八条中规定年修正后的《安全生产法》第二十一条中则规定为为什么增加为什么增加二、通过研读《安全生产法》关于全员安全生产责任制的规定我们可以看到,本次修法在安全生产责任制规定及落实方面,重点增加了生产经营单位其他负责人及普通从业人员安全生产责任制的内容。主要体现在以下规定中: “生产经营单位的主要负责人是本单位安全生产******责任人,对本单位的安全生产工作******负责。其他负责人对职责范围内的安全生产工作负责。” “生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责:(一)建立健全并落实本单位全员安全生产责任制,加强安全生产标准化建设;” 规定:并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。生产经营单位应当关注从业人员的身体、心理状况和行为习惯,加强对从业人员的心理疏导、精神慰藉,严格落实岗位安全生产责任,防范从业人员行为异常导致事故发生。《安全生产法》第九十六条规定:《安全生产法》******百零七条规定:通过上述法律规定可知,在建立健全并落实全员安全生产责任制方面,立法对主要负责人、其他负责人及从业人员的安全责任及违法责任追究方面均进行了******规定。 从矿山生产安全事故看正如本次修法中特别提及责任在一线从业人员责任落实方面,往往体现为一线从业人员安全意识不强、违章操作引发风险问题。例如:在某煤业公司顶板大面积垮落导致瓦斯爆炸重大事故中,存在放炮6 在相关负责人责任落实方面,则主要存在相关负责人技术把关不严等问题。例如:在某煤业公司顶板大面积垮落导致瓦斯爆炸重大事故中,存在通过前述惨痛的事故教训我们不难发现,对于安全生产规定及制度建设,上到国家法律法规层面,下到企业规章制度层面,不可谓不完整。规章制度建立健全固然重要,但更为重要的是规章制度能够在实际生产经营过程中真正落地,而不是贴在墙上的一张废纸。 “要把别人的事故看成自己的事故、要把小事故看成大事故、要把隐患看成事故”;在思想高度重视的前提下,真正把企业全员安全生产责任制度建设及执行落到实处,******限度地防范企业安全生产合规法律风险。
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2021-11
屋顶分布式光伏项目租赁屋顶法律风险
为加快推进屋顶分布式光伏发展,国家能源局综合司于2021年6月20日下发《关于报送整县(市、区)屋顶分布式光伏开发试点方案的通知》(以下简称“《通知》”)。《通知》明确在全国组织开展整县(市、区)推进屋顶分布式光伏开发试点工作,党政机关建筑屋顶总面积可安装光伏发电比例不低于50%,学校、医院、村委会等公共建筑屋顶总面积可安装光伏发电比例不低于40%,工商业厂房屋顶总面积可安装光伏发电比例不低于30%,农村居民屋顶总面积可安装光伏发电比例不低于20%。 屋顶分布式光伏发电项目一般是指利用安装在建筑物顶部(主要为房屋屋顶)的光伏组件将光能转换为电能,供用电器使用的发电项目。屋顶分布式光伏发电项目使用房屋屋顶时一般采用租赁形式,如何核查租赁屋顶的法律风险,保证屋顶分布式光伏发电项目稳定运行,对于屋顶分布式光伏发电项目公司而言至关重要。 一、出租人主体资格 屋顶分布式光伏发电项目公司作为承租人,在租赁房屋屋顶前,应核查出租人是否是出租房屋屋顶的适格主体。 出租人为自然人的,承租人应核查该出租人是否具有完全民事行为能力;出租人为法人组织的,承租人应核查出租人是否依法成立、其成立是否已获得相关主管机关的批准文件以及营业执照是否在经营期限内等。 二、出租人房屋权属 (一)核查出租人房屋产权 1.独立产权 如果出租人为房屋的所有权人的,需要审查确定出租人与租赁房屋不动产权证上的权利人是否一致,并对所有权权属证明的真实有效性进行核实,必要时应前往不动产登记中心进行核实确认。如果出租人是使用权人的,应确保其拥有屋顶转租权,并要求与房屋所有权人签署三方协议。 2.城镇住宅 对于在城镇住宅屋顶投资屋顶分布式光伏发电项目,根据《民法典》规定,业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务。《民法典》第二百七十八条规定“下列事项由业主共同决定:(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。业主共同决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。”因此承租人在承租城镇住宅屋顶时,应当按照上述规定关注出租方是否履行相关手续。 (二)核查出租人房屋查封、抵押情况 《民法典》第七百二十五条规定“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,即“买卖不破租赁”原则。但是 《******人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。” 若屋顶分布式光伏发电项目拟租赁的房屋所有权或其所附属的土地使用权在租赁合同签订前已经设立了抵押或被司法机关查封,则承租人签订的租赁合同无法对抗抵押权人或者查封权人。因此承租人在签订租赁合同前应当前往不动产登记部门对出租方房屋、土地的权属进行核查,了解房屋、土地上是否存在抵押权或涉及司法查封。 三、房屋建设手续 根据《城乡规划法》的相关规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设,并有权要求限期拆除,没收实物或违法收入,并处罚款。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。 根据我国《消防法》的有关规定,依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。 因此承租人在签署租赁合同前应当关注租赁屋顶所在建筑物建设手续的合法合规性,应当要求出租人提供建设工程规划许可证、消防验收证明、竣工验收证明等资料。 四、租赁期限 《民法典》第七百零五条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。” 鉴于分布式光伏项目周期一般为25年,而法律规定租赁合同超过二十年部分无效,因此承租人在签订租赁合同时应当明确约定合同到期后,同等条件下承租人有权优先续租,确保租赁期限可以覆盖项目运营周期。 五、“一房数租”问题 实践中,可能会发生出租人“一房数租”情形,根据《******人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的”,屋顶分布式光伏发电项目公司在签订租赁合同前,应当核查出租人不存在尚未履行完毕的租赁合同,在签订租赁合同后,应当办理租赁合同的登记备案手续,并尽快进场,形成对租赁屋顶的合法占有。 六、建筑物拆迁补偿问题 随着我国城镇化建设进程加快,屋顶分布式光伏发电项目公司租赁建筑物屋顶后可能面临因政府规划调整、城中村改造等对建筑物进行征收,导致屋顶分布式光伏发电项目公司无法继续运营项目。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称“被征收人”)给予公平补偿”,第十七条规定“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:(一)被征收房屋价值的补偿;(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”,房屋征收补偿主体是房屋所有权人,并不包括承租人。 因此在屋顶租赁合同中,承租人应当对停产、停业损失预先与出租人进行约定,并明确房屋面临征收时的停产停业损失的计算方式、征收补偿的分配比例,以维护自身的合法权益。
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2021-10
违法建筑的强制拆除主体及程序,你了解吗?
一、什么是违法建筑 何谓“违法建筑”,顾名思义,是指违反法律法规的规定而建成的建筑,比如:违反《公路法》的相关规定,在公路两侧的建筑控制区内修建的建筑物;违反《铁路法》的相关规定,在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近修建妨碍行车瞭望的建筑物;违反《民用航空法》的相关规定,在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内修建影响飞行安全的建筑物;违反《水法》的相关规定,在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物。除上述列举的情形之外,在众多特殊法律领域中均有对建筑物的修建作出专门的限制性规定,但是特殊领域的违法建筑在实践中并不多见,***常见的主要是违反《城乡规划法》和《土地管理法》修建的建筑物: ◆违反《土地管理法》的违法建筑。建筑物依附于土地而存在,合法建筑的前提是用地的合法,若未取得用地规划许可,未获得土地使用权就进行建设,其地上建筑自然属于违法建筑。按照《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关规定,常见的违法建筑类型主要有以下几种: 《土地管理法》第七十四条规定:“买卖或者以其他形式非法转让土地的……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状……”第七十七条规定:“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状……”第七十八条规定:“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。” 《土地管理法实施条例》第五十二条规定:“违反《土地管理法》第五十七条的规定,在临时使用的土地上修建******性建筑物的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除……”第五十三条规定:“违反《土地管理法》第六十五条的规定,对建筑物、构筑物进行重建、扩建的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除……” ◆违反《城乡规划法》的违法建筑。除了用地规划许可之外,修建建筑物前还应当获得建设工程规划许可;对于在乡、村庄规划区内进行建设的,应当申请乡村建设规划许可。按照《城乡规划法》的相关规定,常见的违法建筑类型主要有以下几种: 《城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施******影响的,限期拆除……”第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”第六十六条规定:“建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:(一)未经批准进行临时建设的;(二)未按照批准内容进行临时建设的;(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。” 二、违法建筑的强制拆除主体 如前所述,在特殊法律领域中,违法建筑的种类有很多,但实践中***常见的主要是违反《城乡规划法》和《土地管理法》修建的建筑物,因此,关于违法建筑的强制拆除主体,笔者也主要从这两个角度进行分析。 (一)违反《城乡规划法》的违法建筑的拆除主体 《城乡规划法》第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”此外,《******人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(法释〔2013〕5号)明确规定:根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。 对于上述规定应当从以下三个方面理解:******,《行政强制法》第十三条******款规定“行政强制执行由法律设定”,结合《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条等规定,应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违法建筑的主体已经得到法律明确的特定授权;第二,根据《城乡规划法》第六十四条的规定,城市规划区内的违法建筑,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门虽然是作出责令停止建设或限期拆除决定的法定部门,但由于未得到法律的明确授权,故其本身没有强制执行权,只能申请县级以上人民政府责成有关部门依据《城乡规划法》第六十八条的规定采取强制拆除措施;第三,对于乡、村庄规划区内的违法建筑,乡、镇人民政府既是作出限期拆除决定的法定部门,同时也是具有实施强制拆除活动的主体;另外,按照******人民法院的司法观点,若获得政府的授权或同意,街道办事处也有权对乡、村庄规划区范围内的违法建筑实施拆除。 对于上述“有关部门”,实践中有自然资源部门、住建部门、综合执法部门等;对于责成程序,实践中也有多种情形,有的就个案作出责成决定,有的以规范性文件的形式加以明确;有的表现为内部行政程序,有的一并产生外化效果,等等。 (二)违法《土地管理法》的违法建筑的拆除主体 《土地管理法》第八十三条规定:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”《土地管理法实施条例》第五十二条和第五十三条:“……逾期不拆除的,由作出行政决定的机关依法申请人民法院强制执行。” 根据上述规定可知,对于违反《土地管理法》的违法建筑,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行,而不能自行强制执行,同时也不能由政府进行强制拆除。 三、违法建筑的强制拆除程序及救济途径 (一)违法建筑的强制拆除程序 ◆根据《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第四章的相关规定,以及《******人民法院******巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第26条的内容,在城市规划区内违反《城乡规划法》的违法建筑强制拆除程序为: 1、由城乡规划部门对违法建筑物进行认定,并作出责令停止建设通知书(或限期拆除告知书)以及限期拆除决定书,决定书中应当载明复议和诉讼的权利、期限; 2、当事人不停止建设或者逾期不拆除的,由建设工程所在地的县级以上人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施; 3、若当事人在法定期限内未对限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼,由行政机关向当事人发出催告,告知其履行自行拆除义务,并载明履行的期限及告知当事人享有陈述权和申辩权; 4、当事人陈述和申辩的,行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳; 5、经催告,当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的,由行政机关作出强制执行决定并予以公告,限期当事人自行拆除; 6、当事人逾期不自行拆除且在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,由行政机关实施强制拆除。 ◆在乡、村庄规划区内违反《城乡规划法》的违法建筑强制拆除程序为: 1、由乡、镇人民政府对违法建筑物进行认定,并作出责令停止建设通知书(或限期拆除告知书)以及限期拆除决定书,决定书中应当载明复议和诉讼的权利、期限; 2、若当事人在法定期限内未对限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼,由乡、镇人民政府向当事人发出催告,告知其履行自行拆除义务,并载明履行的期限及告知当事人享有陈述权和申辩权; 3、当事人陈述和申辩的,乡、镇人民政府应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,乡、镇人民政府应当采纳; 4、经催告,当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的,由乡、镇人民政府作出强制执行决定并予以公告,限期当事人自行拆除; 5、当事人逾期不自行拆除且在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,由乡、镇人民政府实施强制拆除。 应当注意的是,有关部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等采取查封或强制拆除行政强制措施的,不受《行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满限制。此外,根据复议、诉讼不停止执行原则,即便当事人申请行政复议或提起行政诉讼,在复议申请或起诉期限届满后,县级以上地方人民政府责成的有关部门依然有权自行强制执行。复议机关决定或人民法院裁定停止执行的除外。 (二)强制拆除违法的救济途径 对于违法建筑的强制拆除,行政相对人的救济途径主要体现在以下三个环节中: 1、******个环节,行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出限期拆除决定后,当事人有权依法申请行政复议或提起行政诉讼,被申请人或被告往往是作出上述决定的市、县人民政府城乡规划部门或乡、镇人民政府。 2、第二个环节,在强制拆除决定作出后,强制拆除活动正式实施前,行政机关会作出强制执行决定,当事人有权对此依法申请行政复议或提起行政诉讼,被申请人或被告通常是作出强制执行决定的有关部门或乡、镇人民政府。 3、第三个环节,当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。因为即使强制拆除决定和强制执行决定本身合法有效,也可能存在实施主体不适格、执行对象错误,擅自扩大执行范围,没有采取登记、保管等措施,造成当事人合法权益受到损害等情形。
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2021-09
采煤塌陷纠纷中的司法鉴定疑难问题探析
在因采煤塌陷引发的诉讼案件中,对受损财产主要是地面建筑物或林木等特殊财产的金额通常需要通过司法鉴定认定。一方面司法鉴定对有效查明案件事实作用明显,但是也一定程度上造成了“以鉴代审”的不良现象。鉴定意见作为法定证据形式之一,必须经当事人质证后才能作为证据使用,但是在民事审判中,由于当事人、代理人缺乏专业技术知识,故难以展开对鉴定意见的有效质证,但客观来讲,由于鉴定机构人员专业水平、执业经验的不同,导致司法鉴定意见的水平也参差不齐,其中隐含的风险值得煤矿企业注意。 一、司法鉴定程序和意见可能存在的问题 (一)法院对鉴定事项、鉴定范围随意扩大的风险 根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中办、国办《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》的相关规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。即需要由鉴定机构进行司法鉴定的事项,一般应是需要专业技术或专门知识进行鉴别,而难以通过当事人举证、质证,并由法院查明的相关事实。在采煤塌陷赔偿纠纷中,采煤行为与地面权利人之间的损害后果之间是否具有因果关系,建筑物、机器设备等相关财产的价值一般认为在原被告双方争议较大,且难以举证的情况下,通过司法鉴定程序为法院审理提供依据,是合理的。但容易引起争议的主要在于地面权利人所主张的停业损失和预期可得利益损失部分,能否纳入司法鉴定范围。 从检索的裁判案例来看,有部分法院仍是通过司法鉴定方式确定停业和预期利益损失的金额,但也有的法院判例包括法理观点认为,这属于当事人举证的内容,且有关损失认定无需专业知识或者专业技术,不需要进行司法鉴定。我们认为侵权赔偿的范围应是受害人因侵权行为遭受的损失,对于停业损失,受害人完全可以通过提供其近年来的纳税凭证、财务报表、销售合同等证据加以证明,法院也完全可以通过法庭调查的程序查明停业损失的范围,并作出判断;而对于预期利益损失,是否应予支持目前仍有争议,即使可以合理补偿的,也应是必然产生,而不是可能产生的部分,对此完全应由提出主张的一方进行证明,而不必通过鉴定得出结论。但我们发现对该问题采矿权人普遍缺乏认识,往往没有在地面权利人提出该项鉴定申请或法院依职权启动鉴定时,充分表达反对意见。 (二)鉴定机构对受损建筑物资产评估的范围、方法不科学的风险 对受损地面建筑物的资产评估,是该类型纠纷中***容易引起双方当事人争议的事项。根据《资产评估执业准则——不动产》的相关规定,一般情况下对不动产可以采取成本法进行评估,并按照建设工程造价鉴定的方法估算其重置成本,但在评估过程中由于缺乏经验或工作不尽职等原因,导致鉴定意见可能存在一些问题。 1、未计提折旧的风险 根据评估执业准则规定,对不动产评估时,应充分考虑建筑物的经济寿命年限,以及引起贬值的各种因素,给出公允价值。但有的鉴定机构未考虑建筑物的折旧问题,对已经长期使用,剩余经济寿命年限较短的建筑物仍完全按照建筑物重置价格确定损失,明显不合常理,但由于其未在鉴定意见中充分披露折旧问题,而法院以及采矿权人对此缺乏认识,有可能导致赔偿金额远超地面权利人的实际损失。 2、未根据实际情况确定工程费用的风险 确定建设工程造价时,一般依据工程计价的相关规程,适用相应的工程定额或者计价清单进行计算。对于建设工程直接费用的人工、材料、机具等项目往往争议不大,但对于直接费用中的措施费用,规费、管理费等间接费用,存在鉴定机构机械套用工程定额和相关取费标准,而未考虑建筑物工程施工实际情况的问题。例如在对于某些农村自建房屋鉴定时,直接按照较高等级或标准计取施工单位的管理费用,甚至是招标管理费用等明显不可能发生的项目,而没有根据施工企业的等级资质和实际情况,进行合理科学的费用计取。 3、原址重建加固、异地重建增加的费用列入评估范围的风险 在采煤塌陷纠纷中,建筑物的重置费用,除了受损房屋一般性的建造成本外,是否还包括因地理条件受采煤塌陷影响所产生的额外费用,如在原址进行房屋重建可能所需的地基、结构加固费用,以及选择异地重建可能产生的土地费用等,目前鉴定机构的做法不一,有的未列入评估范围,但也得鉴定机构认为是重置必然发生的费用。是否考虑该部分费用,一方面会直接影响赔偿金额,另一方面还会带来新的诉讼风险。 4、未考虑建筑物是否产权手续不全的风险 《资产评估执业准则——不动产》第六条规定“ 资产评估专业人员应当关注不动产的权属,收集相关的权属证明文件,对于没有权属证明文件的不动产应当要求委托人或者其他相关当事人对其权属做出承诺或说明。”因此,在对不动产进行评估时,鉴定机构应当充分关注不动产的产权情况,但实践中存在在地面权利人无法提供产权证明文件时,鉴定机构并要求法院或相关当事人进行说明,也未在鉴定意见中充分披露该事项可能对赔偿金额的影响。 (三)预期利益损失鉴定标准过高的风险 如前所述,我们认为对于地面权利人所主张的预期利益损失,作为间接损失,应由其充分举证其发生的必然性,并证明其主张的金额,而无需通过司法鉴定确定。但有的法院仍选择通过司法鉴定程序来解决该问题,而且由于鉴定机构对某些行业缺乏了解,其做出的结论意见往往严重偏离实际情况。例如在某些对养殖业和种植业的预期利益损失鉴定中,鉴定机构未充分考虑该行业的特殊性,对其风险因素、成本因素缺乏了解,也没有开展相应实地调查,对企业可能的预期收益严重高估,甚至有违常识。 (四)未对侵权行为与损害后果是否存在因果关系鉴定的风险 作为侵权责任纠纷,侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系是首先需要查明的内容。但由于该类因果关系鉴定的费用较高,地面权利人一般不主动提起司法鉴定,而采矿权人也多数并不会对因果关系提出抗辩。我们认为是否提起因果关系的抗辩,应根据案件的具体情况做出判断,对于那些因果关系认定较为容易的案件,考虑到诉讼成本采矿权人可以不提起相应抗辩,但对于那些地面建筑物可能自身不符合相应质量标准,对地面塌陷也负有一定责任,或者采煤行为与房屋损害后果间隔较长,难以判断因果关系的情形,如采矿权人仍不提出相应抗辩,并要求进行鉴定,可能构成自认风险。 (五)未对修复和重置必要性进行鉴定的风险 对于受损建筑物是采取加固修复方式承担侵权责任,还是赔偿重置费用,这取决于建筑物是受损情况。作为地面权利人往往为获得高额赔偿,倾向于主张建筑物已经不具备修复条件,要求赔偿重置费用,但考虑到鉴定结果的不确定性和鉴定费用较高的实际情况,地面权利人可能不愿意主动提起相应的司法鉴定。此时如果法院疏于审查,采矿权人也未提出抗辩,并要求进行鉴定,审理法官由于缺乏专业知识难以判断修复或者重置的必要性,出于审慎考虑,会倾向于采矿权人赔偿全部重置费用,由其取得地面建筑物的所有权。 二、司法鉴定过程中的风险防控建议 就采煤塌陷纠纷中司法鉴定可能存在的问题,我们建议煤矿企业应充分关注,并从以下几个方面做好分辨防控,以充分维护自身的诉讼权益。 (一)对没有必要通过司法鉴定认定的事实,及时提出意见 对地面权利人主张的停业和预期利益损失的金额,一般属于当事人举证的内容,完全可以通过其提供近年来的纳税凭证、财务报表、销售合同等证据加以证明,法院也可以通过法庭调查的程序查明停业损失的范围,并做出判断。因此,对于地面权利人不举证证明其损失,而是要求通过司法鉴定认定时,建议煤矿企业就司法鉴定缺乏必要性充分表达意见,并要求地面权利人作为提出主张的一方,承担其应尽的举证证明责任。 (二)在需要时主动提出因果关系鉴定和重置必要性鉴定 在此类案件中,司法鉴定程序往往是由原告即地面权利人提出,作为侵权一方的煤矿企业很少主动启动提出鉴定申请。我们建议对于那些经判断,地面建筑物可能自身不符合相应质量标准,对地面塌陷也负有一定责任,或者采煤行为与房屋损害后果间隔较长,难以判断因果关系的;以及对于受损建筑物是可以采取加固方式修缮还是必须进行重置的必要性等可能影响损失金额的重要事项,主动提起司法鉴定,以维护自身的合法权益。 (三)充分关注现场调查等鉴定程序,并在地面权利人未按要求提供鉴定材料时,及时提出终止鉴定的异议 鉴定机构对评估资产进行鉴定时,一般需要进行现场调查,在此过程中,拟评估的资产数量往往依赖于地面权利人提供数据,为避免数据失真,建议煤矿企业应全程参与现场调查过程,对资产特别是生物性资产、林木资产等特殊性资产的盘点进行监督,并在无实物或者资产数量明显不合理时,提出异议。 另外,在法院同意对地面权利人主张的预期利益损失进行司法鉴定时,地面权利人应当根据鉴定机构的要求,提供原材料采购合同、销售合同、纳税记录等反映企业经营情况的财务资料。如地面权利人因故无法或拒绝无法提供所需鉴定材料的,此时根据司法鉴定的相关规定,鉴定机构应向委托法院说明情况,不得继续开展鉴定活动。因此,对于因鉴定材料缺失影响鉴定程序开展时,煤矿企业应及时向鉴定机构和委托法院提出意见,要求终止鉴定程序。 (四)利用专家辅助人等专业人员,确保司法鉴定意见科学合理 司法鉴定特别是涉及建设工程、林木资产等专业性较强的项目时,企业工作人员、代理律师甚至是审理的法官,由于专业知识和经验的缺乏,一般难以对司法鉴定的方法、原则以及鉴定意见的科学性、合理性提出意见。此时聘请相关领域的专家作为专家辅助人,协助对司法鉴定意见进行质证,将会起到事半功倍的作用。 (五)当鉴定意见明显存在问题时,及时提出重新鉴定并向司法鉴定机构的管理机关进行投诉 当煤矿企业发现鉴定机构出具的鉴定意见明显存在问题时,除了在鉴定意见征求意见以及质证时,提出异议之外,必要时可以根据******人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,向法院申请重新鉴定。同时,如鉴定机构还存在收受鉴定费用之外的其他费用、故意作出虚假鉴定等违规行为的,煤矿企业还可以依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的规定,向司法鉴定机构的管理机关进行投诉。 综上所述,司法鉴定在采煤塌陷诉讼案件审理中的作用巨大,很大程度上可以直接决定判决的结果,煤矿企业作为被告一方,需要对其中隐含的风险予以关注,并在诉讼程序中充分行使权利并表达意见,以维护自身权益。
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