目前，执行难是司法工作中普遍面临的突出问题，且越来越引起社会各界的重视。司法实践中，保全、执行第三人的到期债权无疑是一种解决“执行难”问题的好措施。但与此同时，诸多案件被告（被执行人）滥用该措施，而相关企业（作为第三人、协助执行人）不重视、消极对待所谓“到期债权”的保全与协助执行，致使企业的自有财产被强制执行，合法权益受到严重的侵犯。本文将结合案例，对到期债权的保全、执行及如何应对进行一些探讨。 案例： 丙公司系某国内知名的汽车销售服务公司，乙公司系丙公司授权的4S店经销商。 2015年5月，因甲公司与乙公司借款合同纠纷一案，法院根据甲公司的诉讼保全申请，向丙公司送达保全裁定及协助执行通知书，要求协助查封、冻结乙公司在丙公司拥有的到期债权。丙公司签收裁定及协助执行通知书并未提出异议。 2015年7月，法院向丙公司再次送达协助执行通知书，要求协助提取乙公司在丙公司拥有的到期债权。随后，丙公司向法院提出书面执行异议，认为乙公司在丙公司没有到期债权，要求撤销协助执行通知书，但法院认为丙公司在法院送达保全裁定及协助执行通知书时并没有提出异议，视为其认可到期债权存在，且在未对保全裁定提出复议，故驳回其异议。后丙公司不服该裁定书，又申请执行复议，中院也驳回丙公司的异议请求。丙公司提起案外人执行异议之诉等，本律师作为丙公司的代理人，在二审期间依据事实与法律规定，提出该案不适用案外人执行异议之诉，一审法院执行程序违法及提出的新证据不能证明丙公司存在到期债权等代理意见。 一、何为到期债权的保全 《******院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依照债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。”  根据上述法律规定，法院在诉讼中可以对案件被告在第三人处享有的到期债权采取保全措施。具体来讲，法院在对案件被告所提供的其与第三人加盖公章的对账函（或其他债权确认材料），在不做实质审查的情况下，可以作出查封、冻结第三人债权的“民事裁定书”及要求第三人协助查封、冻结相关债权的“协助执行通书”，并将相关裁定及协助执行通书送达给相关企业（案件第三人、协助执行人）进行签收。  二、如何应对到期债权的保全 作为第三人，如何应对法院对到期债权的保全？笔者认为可从两大方面进行应对： （一）、在签收裁定书及协助执行通知书前，应重视审查、核实裁定书及协助执行书中的到期债权及相应数额。 作为第三人（或协助执行人）在签收法院送达裁定书及通知书，应与财务等部门具体核实是否存在裁定书中的相关债权；该债权是否是确定、无争议的到期债权；债权的具体数额；查询有没出具过相关对账函及对账函的具体数额，该对账函能否成为确定***终债权的依据。 （二）、经审查后如无确定的到期债权，应积极提出执行异议与复议。 1、在法院送达回证备注中注明“无到期债权，对裁定及协助执行通书提出异议”。 法院送达相关裁定及协助执行通书时，送达手续方面会让第三人（或协助执行人）在送达回证上就送达的相关文件进行签字确认。如有异议，则在签收时应在备注中明确注明“无到期债权”及对协助执行事项提出异议。  2、对保全到期债权的裁定提出书面复议，请求撤销。  据《民诉法》******百零八条、《民诉法解释》******百七十二条等规定，如对保全到期债权裁定不服，可自收到裁定书之日起五日向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。故，如第三人签收裁定时或之后认为无到期债权，应签收后五日内向执行法院提出书面复议，请求撤销裁定。 司法实践中，法院向第三人（或协助执行人）送达到期债权裁定书及协助执行通知书时，因不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，该冻结对第三人没有实质财产的损害。对第三人到期债权的保全裁定只是要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿，如果第三人未向被告清偿即履行了保全裁定确定的义务，第三人此时的法律地位是协助执行人。因而第三人往往并不重视，亦不审查、提出异议或复议。案件到了执行阶段，有的执行法院往往认为第三人在保全阶段未提出异议或复议，则认可到期债权的真实存在，认可执行法院对到期债权的执行，对第三人在执行阶段提出的异议不予采纳而对第三人强制执行，强制冻结第三人的存款或其他财产。 如上案例，因丙公司未对保全裁定提出复议，执行法院则认为丙公司认可到期债权，则对执行异议驳回。 故，对裁定如有异议，及时提出复议至关重要。  三、到期债权的执行与应对措施 （一）、执行到期债权的适用条件 1、被执行人不能清偿债务。这是对第三人采取强制执行措施的前提。法院采取执行手段后，被执行人无可供执行的财产，或者被执行人不能完全清偿债务，已无财产可供执行，就可视为暂时无法履行。 2、被执行人对第三人享有到期债权。这是对第三人采取强制措施的关键，即对第三人的债权必须是到期的、确定的债权。 3、申请执行人或被执行人向人民法院提出执行申请。《执行规定》第六十一条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。 4、第三人对到期债务没有异议。《执行规定》第六十三条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。 5、该第三人在通知指定的期限内没有履行。 （二）、执行到期债权的具体操作方法 1、由申请执行人向法院提出执行被执行人到期债权的申请(到期债权已被保全），或由申请执行人提供被执行人对第三人有到期债权的证据材料或有关线索。人民法院须对提供的材料或线索加以审查，认为明显不符合执行条件的，不予受理； 2、人民法院经过审查，认为申请执行人的申请符合有关法律规定的，即可以向有关第三人发出协助执行通知书，通知该第三人协助将到期债权根据人民法院指定的数额转移给申请执行人； 3、如第三人在法院指定的期限内向申请执行人履行完毕，则人民法院应及时向被执行人发出通知，告知被执行人对第三人的到期债权的全部或一部已由第三人向申请执行人履行完毕，被执行人对申请执行人所欠相应数额债务不须再加以履行，并不可再对第三人主张该部分债权； 4、如第三人在收到人民法院的协助执行通知之后，提出违约责任等异议以审查，即应裁定中止对该项债权的执行； 5、如第三人在法院指定的期限内未提出书面异议，又未按人民法院的通知协助执行，人民法院则制作裁定书，对该项债权予以强制执行。强制执行完毕后，应将有关情况及时告知被执行人，并通知被执行人不必再向申请执行人履行已强制执行数额的债务，并不应对第三人就该项被强制执行的债权再主张权利。 （三）、如何应对到期债权的执行 如诉讼中对第三人的到期债权进行了保全，则到执行阶段，当被执行人不能清偿债务，法院执行到期债权是常态。那第三人如何应对法院对到期债权，特别是错误的到期债权的执行？笔者认为可从四方面进行应对： 1、程序上进行审查，审查执行法院向第三人发出的是履行通知书还是协助执行通知书。 《******人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。上述法律规定是强制***规定，执行法院执行时应当遵守向第三人先发出“履行到期债务通知书”，无论到期债权是否被诉讼保全。因而如法院直接向第三人发出协助提取债权的“协助执行通书”，则属于明显的程序违法。 如上案例，执行法院以丙公司在诉讼程序中对债务人在第三人处的债权采取保全措施未提出异议，则推断到期债权真实成立，而在执行程序中直接向第三人发出提出到期债权的裁定及协助执行通知书，明显违反了61条规定，剥夺了丙公司在执行阶段的法定程序权利，存在程序违法。 2、如对法院发出履行通知书有异议，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。 执行法院在向第三人直接送达履行通知书时，该通知书包含第三人履行债务的义务、提出异议的时间及违反义务的后果等相关内容。第三人应根据履行通知书在规定的期限内提出书面异议，执行法院则根据《执行规定》第63条规定，不对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。需要注意提出异议的时间。 3、如对法院发出的“协助执行通知书”有异议，应积极提出书面的执行异议申请；如法院驳回异议申请，应积极申请复议。  第三人如错过履行通知书期限提出异议，在执行法院发出协助提取到期债权“协助执行通知书’时，应积极提出书面的执行异议申请，如驳回，申请复议。 4、在执行异议、复议阶段，可向执行法院提出责令双方对账或委托第三方进行财务审计，以确定是否存在到期债权。  据《******人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》，面对到期债权有争议的，第三人也可向执行法院提出对被执行人与第三人双方的全部往来账目进行逐笔核对，或者委托有关单位进行审计并经三方共同认可，***终确定到期债权的数额，以维护其合法权益。 如上案例，虽丙公司在保全阶段未提出复议，但在执行阶段，积极进行应对，对提取到期债权的裁定及时提出异议、复议及案外人执行异议之诉，避免自己公司的财产或银行存款被强制执行，维护自己的合法权益。 ***后，笔者建议： 公司实际经营过程中出具对账函应当慎重，特别是债权有争议的，对方有违约情形，出具加盖公章的对账函更要谨慎，该函件可能会成为保全债权及执行第三人债权的依据。  费小梅  律师                                                  

【内容提要】 2016年2月22日，******人民法院正式发布《关于适用<中国人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释（一）》”）。《物权法司法解释（一）》******条对现有不动产相关的物权、债权、管理、登记等包括民事、行政规范在内的各类法律法规的体系作出一种有关纠纷诉讼机制的体系解释，专门就不动产纠纷的诉讼机制予以明确。现结合具体案情，对不动产纠纷的诉讼机制进行解读。 【案情】 车甲、崔乙因位于某地的一套房产与薛丙、杨丁存在纠纷。车甲、崔乙以某房地管理局为被告，薛丙、杨丁为第三人，诉至人民法院。车甲、崔乙认为，房地管理局在办理该套房屋产权证书时存在过错，将本应属于车甲、崔乙的房屋违规办到薛丙、杨丁名下，致使车甲、崔乙的财产受到严重侵害，故要求确认房屋权属登记程序违法，判令撤销原房屋权属登记。 而该行政诉讼一直不能结案，车甲、崔乙又以物权确认纠纷为案由，将薛丙、杨丁诉至人民法院，要求确认上述房屋的所有权人为车甲、崔乙。但法院立案庭认为该案已经通过行政诉讼立案处理，如再行起诉，属于重复立案，故不予立案，经过多次交涉，该案才正式立案。立案后，承办法官认为该案需要等待行政诉讼判决结果，致使该案迟迟没有进展。 一、存在的问题 在司法实践中，不动产纠纷经常发生民事与行政交叉纠结的难题，特别是那些涉及不动产登记的纠纷，因为存在一种不动产登记应该都具有行政行为的属***的认识，导致了关于不动产登记纠纷诉讼机制的严重困惑。近些年，学术界和实务界对此存在广泛的争议，诸如上述案情中涉及不动产登记的纠纷，应该按照行政诉讼解决吗？如果当事人同时提出民事诉讼，应该如何处理？ 二、问题产生的背景 物权登记特别是不动产物权登记制度是我国《物权法》中的重要内容，由于不动产物权登记行为与行政权有着广泛而深刻的关系，而兼具民事与行政的双重法律关系，其民事的私法属***决定了在民事诉讼中当然能审查该登记，其行政的公法属***又决定了登记的争议属于公法争议，可以成为行政诉讼的受案范围，这样自然形成了不动产登己的民事和行政交叉问题的出现，且呈现逐年上升的趋势。由于民事与行政各有自身的特点和诉讼原则，由不同的诉讼法进行调整、由不同的审判组织进行审理，并且以前法律对该类交叉案件的审理程序无相关规定，致使各级法院在该类案件的审判程序、适用法律和裁判结果上均存在着较大的差异，在理论界也有多种不同的观点。 三、学界的不同观点 不动产纠纷诉讼机制，特别是涉及不动产登记的不动产纠纷诉讼机制，一直是我国法学界和司法实务界的难点。仅就不动产登记本身的纠纷受理机制而言，主要观点就有民事诉讼说、行政诉讼说、民行区分说、行民合一说四种。 1.民事诉讼说 该观点通常以将不动产登记视为民事行为或者民事法律事实为基础，认为不动产登记不能被看成是旨在实施公权力的行政行为，而应该被看成是作为不动产物权变动的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为。换言之，不动产物权登记不过是经权力人（？）申请国家专职部门将申请人的不动产物权变动事实记载于国家不动产物权登记簿的事实，从本质上是一种公示方法或者说民事行为。按照这种观点推论，不动产登记纠纷应该按照民事诉讼机制解决。 2.行政诉讼说 该观点坚持不动产登记具有行政行为属***，且认为不动产登记本质上属于行政行为，因此涉及不动产登记本身的纠纷，应该按照行政行为的纠纷解决和救济途径加以处理， 3.民行区分说 该观点认为，不动产登记本身，在诉讼机制上存在区分的必要***，因为不同的登记纠纷指向的利益属***并不相同。例如，就登记机关不予更正登记就应提起行政诉讼，就异议登记纠纷提起的诉讼则属于民事诉讼，就登记错误的赔偿诉讼既有民事诉讼，也有行政诉讼。 4.行民统一说 这种观点支持不动产登记本身是行政行为，也赞成不动产物权权属争议、不动产登记基础争议属于民事争议，但出于社会效果的考虑，或者出于简化诉讼、节约司法成本、方便诉讼的考虑，主张对不动产纠纷中的行民审理机制予以整合。 四、法条解读 《物权法司法解释一》******条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。现结合语义完整***和规范目的等方面，可以针对该条规定作出以下三点解读： （一）对于不动产登记纠纷，应依据行政诉讼机制处理而不是采取民事诉讼机制。 本条规定就不动产纠纷的诉讼机制而言，在两种情况下（即因不动产物权的归属纠纷，以及因不动产物权登记基础的民事法律关系或行为效力的争议纠纷），可以独立提起民事诉讼，而在其他情形则不得提起民事诉讼。换言之，这两种情形以外的不动产纠纷，则应该通过行政诉讼的方式解决。 这些其他情形***主要的就是指不动产登记纠纷，包括因本登记而发生拒绝登记、瑕疵登记、更正登记、异议登记而产生的纠纷，也包括因预告登记而发生的纠纷。 （二）对于不动产纠纷，虽然应该以行政诉讼机制为主，但是存在例外，即在涉及不动产物权归属问题以及作为登记基础的法律关系（或负担行为）效力本身产生争议的两类情形，允许就此两类事项本身提起民事诉讼。 首先，不动产纠纷解决机制虽然应该以行政诉讼为主，但是在两种情形下例外地允许提起民事诉讼。这两种情形，一为不动产物权归属争议，另一位作为登记基础的民事法律关系（或负担行为）效力本身产生争议。 不动产物权归属争议所涉及的范围，除了所有权的归属及其内容，也应该包括他物权甚至占有的归属及内容争议。 登记基础效力的争议所涉及的范围，既包括作为基于法律行为的不动产物权登记基础的争议，也包括非基于法律行为的不动产物权登记基础的争议，前者体现为买卖、赠与、抵押等法律行为及其可能产生的民事法律关系的效力问题（如无效、可撤销等），后者体现为财产继承、离婚分割等非基于法律行为的事实及其可能产生的法律关系的效力问题。 其次，在上述两种情形提起的民事诉讼，原则上是可以独立提起的，并且可以与行政诉讼区分而进行的。 （三）在上述两种例外情形，如果当事人提起了行政诉讼且附带民事诉讼的话，则立即构成提起独立民事诉讼的限制。 在“不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠予、抵押等产生争议”这两种情形，虽然按照******句规定原本可以独立提起民事诉讼，但是如果当事人就不动产登记本身提起了行政诉讼且就此两种情形提起附带民事诉讼的话，那么在程序上来说，立即构成了一种限制，当事人不能再就此单独提起民事诉讼。这里，当事人提起的行政诉讼所针对的应该是登记行为，而不是指当事人可以就不动产物权归属本身提起行政诉讼。 五、结语 2007年《物权法》的施行，改变了过去强化行政化登记的色彩，在表述和理念上都以权利登记为重心，推动了不动产物权登记制度的转型发展，但同时也使得与登记相关的不动产纠纷问题的民事、行政纠纷解决机制问题变得更加微妙。而《物权法司法解释一》在******条开章明义，较为系统第明确了不动产纠纷的诉讼机制问题，这里既有对此前司法解释观点的继承，同时更有新的变化和发展。 薛伟伟 律师

“青岛中石化输油管事故”、“天津塘沽爆炸事件”等事件的发生，使突发环境事件成为公众关注的焦点，突发环境事件已经进入高发频发期，据环保部资料显示，自“十一五”以来，环境保护部直接调度处置900多起突发环境事件，派出工作组现场指导协调地方处置93起重特大突发环境事件或敏感事件。 频发的突发环境事件和环境风险，对企业环境应急管理提出更系统、更严格和更规范的要求。本文将从企业的角度系统分析企业在突发环境事件中的风险与责任。 一、突发环境事件的识别 （一）突发环境事件认定 突发环境事件，是由于污染物排放或者自然灾害、生产安全事故等因素，导致污染物或者放射***物质等有毒有害物质进入大气、水体、土壤等环境介质，突然造成或者可能造成环境质量下降，危及公众身体健康和财产安全，或者造成生态环境破坏，或者造成重大社会影响，需要采取紧急措施予以应对的事件。核设施及有关核活动发生的核与辐射事故造成的辐射污染事件不在突发环境事件的范围之内。 （二）突发环境事件的等级 突发环境事件在发生之后，企业应******时间通知所在地环境主管部门，事件发生地设区的市级或者县级人民政府环境保护主管部门发现或者得知信息并进行核实后进行初步认定。环境主管部门会按照事件按照严重***和紧急程度认定为一般（IV级）、较大（III级）、重大（II级）或者特别重大（I级）四个等级。评分等级的标准可参照《突发环境事件信息报告办法》，同时该办法明确了环境保护主管部门对突发环境事件的信息报告程序。同时《突发环境事件信息报告办法》明确了突发环境事件等级分类的具体条件，本文不做赘述。 二、突发环境事件中的企业责任 企业应对本单位的环境安全承担主体责任，具体体现在日常管理和事件应对两个层次十项具体责任。在日常管理方面，企业应当开展突发环境事件风险评估、健全突发环境事件风险防控措施、排查治理环境安全隐患、制定突发环境事件应急预案并备案、演练、加强环境应急能力保障建设；在事件应对方面，企业应立即采取有效措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向所在地环境保护主管部门报告、接受调查处理以及对所造成的损害依法承担责任。 （一）风险评估 2014年3月，环保部发布了《企业突发环境事件风险评估指南》（以下简称“《评估指南》”），《评估指南》适用于对可能发生突发环境事件的（已建成投产或处于试生产阶段的）企业进行环境风险评估，并明确了企业突发环境事件风险评估的内容、程序和方法。企业可以自行编制环境风险评估报告，也可以委托相关专业技术服务机构编制。具体内容和程序属于技术***内容，具体可参照《评估指南》，在此不做赘述。 （二）风险控制 要求企业从三个方面进行风险控制的工作，具体为： 1、要求企业按照国务院环境保护主管部门的有关规定开展突发环境事件风险评估，确定环境风险防范和环境安全隐患排查治理措施。 2、企业应当按照环境保护主管部门的有关要求和技术规范，从效防止泄漏物质、消防水、污染雨水等扩散至外环境的收集、导流、拦截、降污等方面，完善突发环境事件风险防控措施。 3、企业事业单位应当按照有关规定建立健全环境安全隐患排查治理制度，建立隐患排查治理档案，及时发现并******环境安全隐患。对于发现后能够立即治理的环境安全隐患，企业事业单位应当立即采取措施，******环境安全隐患。对于情况复杂、短期内难以完成治理，可能产生较大环境危害的环境安全隐患，应当制定隐患治理方案，落实整改措施、责任、资金、时限和现场应急预案，及时******隐患。 （三）应急准备 1、制定《企业突发环境事件应急预案》 企业事业单位应当按照国务院环境保护主管部门的规定，在开展突发环境事件风险评估和应急资源调查的基础上制定突发环境事件应急预案，并按照分类分级管理的原则，报县级以上环境保护主管部门备案。2015年1月，环境保护部发布了《企业事业单位突发环境事件应急预案备案管理办法（试行）》，对突发环境事件应急预案备案方式进行了规范。 2、展开应急演练。在制定应急预案后，企业应当定期开展应急演练，撰写演练评估报告，分析存在问题，并根据演练情况及时修改完善应急预案。 3、进行突发环境事件应急培训。企业事业单位应当将突发环境事件应急培训纳入单位工作计划，对从业人员定期进行突发环境事件应急知识和技能培训，并建立培训档案，如实记录培训的时间、内容、参加人员等信息。 4、企业应当储备必要的环境应急装备和物资，并建立完善相关管理制度。 （四）应急处理 企业造成或者可能造成突发环境事件时，应当******时间启动突发环境事件应急预案，采取切断或者控制污染源以及其他防止危害扩大的必要措施，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向事发地县级以上环境保护主管部门报告，接受调查处理。环保部于2011年4月颁布了《突发环境事件信息报告办法》，规范了突发环境事件的逐级信息报告制度。 应急处置期间，企业事业单位应当服从统一指挥，******、准确地提供本单位与应急处置相关的技术资料，协助维护应急现场秩序，保护与突发环境事件相关的各项证据。 （五）信息公开 企业事业单位应当按照有关规定，采取便于公众知晓和查询的方式公开本单位环境风险防范工作开展情况、突发环境事件应急预案及演练情况、突发环境事件发生及处置情况，以及落实整改要求情况等环境信息。具体的公开的方式可参照《企业事业单位环境信息公开办法》的规定，通过其网站、企业事业单位环境信息公开平台或者当地报刊等便于公众知晓的方式公开环境信息，同时可以采取以下一种或者几种方式予以公开：公告或者公开发行的信息专刊；广播、电视等新闻媒体；信息公开服务、监督热线电话；本单位的资料索取点、信息公开栏、信息亭、电子屏幕、电子触摸屏等场所或者设施；其他便于公众及时、准确获得信息的方式。 三、突发环境事件追责 突发环境事件发生后，相关责任人根据事件影响大小、各自的职责等可能涉及的责任有刑事责任、行政责任、行政处分、民事责任、党纪处分、行政处分等。 （一）刑事责任 1、重大责任事故罪。 如突发环境事件是因生产安全事故，相关责任人则可能会构成重大责任事故罪，重大责任事故罪是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”重大责任事故罪的犯罪主体包括对生产、作业负有组织、指挥或管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，也包括直接从事生产、作业的人员。 据《******人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八条的规定，重大责任事故案（刑法******百三十四条******款）在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（2）造成直接经济损失五十万元以上的；（3）发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；（4）其他造成严重后果的情形。 2、污染环境罪。 如造成突发环境事件是由于违法排放污染物原因所造成的，则可能构成此罪。污染环境罪事“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射***的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”企业犯此罪的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。 根据污染的环境客体及破坏的生态资源的客体的不同，还可能构成非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪、非法采矿罪、破坏***采矿罪、非法占用农用地罪等等几十种罪名，在此不做具体分析。 （二）行政处罚 1、事前未履行日常环境安全责任的处罚 对于企业未履行未按照《突发环境事件应急管理办法》的规定履行本单位的环境安全责任的，由县级以上环境保护主管部门责令改正，可以处一万元以上三万元以下罚款：（1）未按规定开展突发环境事件风险评估工作，确定风险等级的；（2）未按规定开展环境安全隐患排查治理工作，建立隐患排查治理档案的；（3）未按规定将突发环境事件应急预案备案的；（4）未按规定开展突发环境事件应急培训，如实记录培训情况的；（5）未按规定储备必要的环境应急装备和物资；（6）未按规定公开突发环境事件相关信息的。 2、突发环境事件发生后行政处罚 企业事业单位违反相关规定，导致发生突发环境事件，所要承担的行政责任一般是由企业来承担。具体按照《环境保护法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等法律法规进行处罚。 违法行为 行政责任 法律条文 企业造成环境污染事故 造成水污染事故的，处以罚款并整治；不整治，由环保部门指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；对造成重大或者特大水污染事故的，责令关闭；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本单位取得的收入百分之五十以下的罚款。对造成一般或者较大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之二十计算罚款；对造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款。 水污染防治法82、83条 违反本法规定，造成大气污染事故的，一般或者较大大气污染事故的，按照污染事故造成直接损失的一倍以上三倍以下计算罚款;对造成重大或者特大大气污染事故的，按照污染事故造成的直接损失的三倍以上五倍以下计算罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本企业事业单位取得收入百分之五十以下的罚款。 大气污染防治法122条 根据所造成的危害和损失处以罚款；负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，依法给予行政处分。前款规定的罚款数额按照直接损失的百分之三十计算，但******不得超过三十万元。 海洋环境保护法91条 由县级以上人民政府环境保护行政主管部门处二万元以上二十万元以下的罚款；造成重大损失的，按照直接损失的百分之三十计算罚款，但是******不超过一百万元，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成固体废物污染环境重大事故的，并由县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定停业或者关闭。 固体废物污染环境防治法82条 （三）民事责任 如突发环境事件民事责任包括人身损害赔偿和财产损失的赔偿。 1、人身损害赔偿范围 根据《侵权责任法》及《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵害他人造******身损害的，侵权责任人应当赔偿包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，康复费、护理费、后续******费、造成伤残等级的还应赔偿精神损害抚慰金。 受害人死亡的，还应当赔偿丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 2、财产损害赔偿范围 财产损失的赔偿原则遵循“填平原则”，即补偿***赔偿原则。关于对财产损失的范围《侵权责任法》未予明确，理论和司法实践一致认为，财产损失是指实际损失，包括直接损失和间接损失（可得利益的丧失）。 （四）党纪处分 如突发环境事件涉及企业中负有领导责任的党员领导干部的失职、渎职行为的，根据《中国*********纪律处分条例》第38条、第131条的规定，如事故给党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的，只对负有直接责任者给予严重警告或者撤销党内职务处分。在造成重大损失的情况下（直接经济损失10万元至50万元；死亡1人至5人，或重伤5人至30人； 造成严重政治影响的），负主要领导责任者、负重要领导者方给予党纪处分，具体包括警告、严重警告、撤销党内职务或者留党察看处分等党纪处分。负有直接责任者在两种情形下都要给予党纪处分。 （五）行政处分 《环境保护法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》中明确了违反相关规定的要对企业负有主管责任和直接负责人给与行政处分，单位明确给与何种处分。《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》规定企业在“违反环境保护法律、法规，造成环境污染事故，情节较重的”以及“不按照国家有关规定制定突发事件应急预案，或者在突发事件发生时，不及时采取有效控制措施导致严重后果的”两种情形时，对企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员由国家行政机关任命的人员给予降级处分;情节较重的，给予撤职或者留用察看处分;情节严重的，给予开除处分。 李开瑞 律师

在煤炭去产能的过程中，职工分流安置被认为是***重要，也***困难的问题。为妥善安置职工，人社部等七部门和山西省人社厅先后出台多项政策对职工分流安置方式、劳动关系的处理、社会保障的衔接、内退条件及内退人员的生活费标准等提出了明确的指导意见。 根据相关法律及人社部等七部门政策规定，职工安置主要包括提前退休；内部退养；企业内部分流；解除劳动关系、转岗就业；公益***岗位托底等多种渠道。本文笔者就安置主体的确定以及在具体操作中各安置渠道所涉及到的具体问题与您共同分析探讨。 一、职工安置的主体 我省两轮煤炭资源整合的历史背景及企业用工方式的多样***，经常存在劳动合同签订主体企业与实际提供劳动企业不一致、用工借调、劳务关系、劳务派遣等情形，因此首先要确定用工的主体企业，才能在煤矿关闭时确定安置职工的主体。 对于劳动合同签订主体为A公司，而实际长期服务于B公司（通常为A公司的母公司或子公司、控股或被控股企业）的情况，因劳动合同的签订主体是A公司，因此劳动合同解除的主体应为A公司，但实际上职工安置费用的承担主体为B公司，在进行解散清算或破产清算时应预留相应费用。 对于借调用工、劳务关系、劳务派遣的员工，若企业不存在恶意借调、假派遣或违法派遣的情况，则该部分员工，拟被关闭企业不属于安置主体。提醒注意的是，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时***、辅助***或者替代***的工作岗位上实施。临时***工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助***工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代***工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。若企业在主营岗位适用劳务派遣工，则有被认定为违法劳务派遣的风险，且有可能被认定为劳动关系。 二、职工安置中具体涉及的法律问题 （一）提前退休 1、提前退休的条件 根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）的规定，因工致残或者患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工，作为离退休职工安置。距离退休年龄不足５年的职工，经本人申请，可以提前离退休。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，在满足连续工龄满十年条件下，年龄男满60周岁、女满50周岁，或特殊工种男满55周岁、女满45周岁，或经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力男满50周岁、女满45周岁，或因工致残完全丧失劳动能力的，由企业和个人分别按规定补足欠缴的基本养老保险费后办理提前退休手续，按规定享受基本养老保险待遇，不支付经济补偿金。 2、对于提前退休一次***补贴的法律定*** 但根据《国家税务总局关于个人提前退休取得补贴收入个人所得税问题的公告》的规定，“机关、企事业单位对未达到法定退休年龄、正式办理提前退休手续的个人，按照统一标准向提前退休工作人员支付一次***补贴，不属于免税的离退休工资收入，应按照“工资、薪金所得”项目征收个人所得税”，因此对于提前退休的员工，企业尤其应注意区分不同类型，考虑是否需按照法律规定支付一次***补贴费用。 （二）内部退养 1、内部退养的条件 山西省人社厅《关于符合条件人员可实行内部退养的实施细则》明确规定：对距法定退休年龄5年之内、再就业有困难的，在职工自愿选择、企业同意并签订书面协议后，可实行内部退养，企业不得自行划定内退年龄，不能采取一刀切方式单方面强制职工办理内退。职工办理内退后，仍然与企业保留着劳动关系，企业应做好相应管理工作，内退人员达到退休年龄时，由企业为其办理退休手续。 内退人员由企业发放生活费，并缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，个人缴费部分由职工继续缴纳，企业和个人可不再缴纳失业、工伤和生育保险费。 2、企业破产注销后内部退养员工的管理问题 根据人社部等七部门《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》的规定，对于内部退养员工选择预留社会保险费和生活费的，企业主体消亡时应在充分考虑当地经济社会发展水平、物价变动、工资增长等因素的基础上，经过测算一次***预留出为其缴纳至法定退休年龄的基本养老保险费、基本医疗保险费和生活费，由地市级以上人民政府指定的机构代发生活费并代缴基本养老保险费和基本医疗保险费，个人缴费部分由职工继续缴纳，达到退休年龄时正式办理退休手续。但对于“地市级以上人民政府指定的机构”具体为哪个机构，该意见并未明确，导致实践中操作还存在一定障碍。 （三）企业内部分流 1、内部分流的方式 内部分流主要由企业利用现有场地、设施和技术，通过转型转产、多种经营、主辅分离、辅业改制、培训转岗等方式；并支持企业开展“双创”，利用“互联网+”等，发展新产品、新业态、新产业；对于工艺技术较为先进、市场前景较好，但暂时经营困难的企业，采取协商薪酬、灵活工时等，稳定现有岗位；鼓励兼并重组后的新企业更多吸纳原企业职工。 2、支持***政策 为更好的促进职工内部分流，省人社厅出台《关于全力做好就业安置工作的实施细则》明确规定：对创业孵化基地、创业园区根据入驻户数的给予一定金额的补贴；对离岗创业人员、创办小微企业的人员给予创业培训、创业担保贷款及贴息、场地安排等创业政策扶持，并从就业专项资金中给予不超过3年的社会保险补贴。 （四）解除劳动关系、促进转岗就业 对于不符合提前退休、内部退养条件，也不能在内部分流的职工，由企业了解其就业需求，制订再就业帮扶计划。当然，与此同时企业需要依法与职工解除、终止劳动关系，支付经济补偿金，偿还拖欠职工在岗期间的工资，补缴欠缴的社会保险费。 1、支付经济补偿金 根据《劳动合同法》的规定，去产能过程中企业被依法宣布破产、责令关闭或决定提前解散等情形致主体消亡的，应与职工依法终止劳动合同。企业与职工解除或终止劳动合同的，应依法支付经济补偿金，偿还拖欠职工在岗期间的工资，补缴欠缴的社会保险费。但劳动者存在严重违反用人单位规章制度；劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害等法律规定的情形的，用人单位不需支付经济补偿金。 2、补缴社会保险 企业解除或终止劳动合同时，需依法补缴欠缴的社会保险费。根据山西省人力资源和社会保障厅关于《社会保险法》实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见（晋人社厅发[2015]51号）、《山西省人力资源和社会保障厅关于执行晋人社厅发[2015]51号文件有关问题的补充通知》（晋人社厅发[2015]84号）的规定，《社会保险法》实施前已经参保，参保缴费后中断缴费并在国家规定的劳动年龄之内且未领取基本养老金人员，可以向前补缴社会保险费，但对于符合参保条件的未参保人员，不得以向前追补缴费的方式增加缴费年限。至于医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险能否补缴目前法律、法规、规范***文件没有明确规定，实践操作中尚不具有可行***。同时提醒企业注意，根据《社会保险法》、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》的规定，对于欠缴社会保险费的，应按日万分之五缴纳滞纳金，若企业欠缴的年限较长，则滞纳金数额也将是一笔巨大费用。 综上，企业职工安置是一个十分复杂、且容易诱发社会不安定因素的工作，企业在制定职工安置方案过程中，应严格履行民主程序，充分听取职工意见，发挥职工大会、工会的作用。目前对于职工安置的法律规定较少，更多的是依靠政策***规定来调整，对此建议企业在职工安置中要多听取律师意见，以保障职工安置的依法顺利进行。 赵永琴 律师

近期，国家工商总局网站公布了两家城市燃气公司涉嫌滥用市场支配地位被处罚的行为，其中青岛新奥新城燃气有限公司被罚款高达700万元，重庆燃气集团股份有限公司被罚款将近180万元；湖北省物价局网站发布：在国家发改委指导下，湖北省物价局对中石油昆仑燃气咸宁分公司、仙桃中石油昆仑燃气公司、大冶华润燃气公司、江夏华润燃气公司、石首市天然气公司等5家天然气公司，滥用市场支配地位，以不公平高价销售商品的价格垄断行为进行处罚，共计罚款295.5万元。从上述案例可以看出，国家工商总局、国家发改委严禁滥用市场支配地位的违法行为，那么到底何为滥用市场支配地位？天然气公司在特许经营范围内应如何避免被认定为垄断？本文将结合为燃气企业服务的经历对滥用市场支配地位的行为进行分析界定。 一、滥用市场支配地位的定义 滥用市场支配地位，又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，排挤竞争对手或进行不公平交易的行为。滥用市场支配地位行为不仅会损害到其他经营者的公平竞争利益，甚至还会破坏市场竞争机制，严重影响市场经济秩序，因此是我国反垄断法规制的主要内容之一。 实践中要有效规制滥用市场支配地位的行为，首先应判断经营者的某一行为能否构成滥用市场支配地位的违法行为，而判断是否构成违法行为的前提是否具备市场支配地位。我国《反垄断法》第十七条明确规定了市场支配地位的定义，即“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”同时对认定市场支配地位的相关依据因素进行了明确规定，主要包括经营者在相关市场的市场份额及相关市场的竞争情况、相关市场的控制能力；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度及其他相关因素。在确定某一经营者具备市场支配地位后，进而分析某一行为是否构成滥用市场支配地位。 二、天然气企业市场支配地位的认定 1、经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况 相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场时应兼顾产品、地理和时间三方面的因素。天然气企业提供的产品主要体现为燃气供应服务市场；关于地域市场，因燃气经营实行的是特许经营，因此其地域范围由政府相关部门与企业在《特许经营合同》中明确，同时为了保证燃气企业在该地域市场的******经营权，特许经营合同中对政府方的义务都会作出如下约定“维护特许经营权的完整***，在特许经营期间不得在已授予特许经营权的地域范围内再将特许经营权授予其他第三方”。可见对管道燃气企业而言，其******特许经营权决定了用户不可能转向其他地域购买管道燃气，用户没有其他可获取管道燃气的可替代地域市场。 综上，因管道燃气的******特许经营权和管道燃气的特殊***，管道燃气供应企业在相关市场中的市场份额为100%，无其他竞争者，不存在市场竞争。但实践中存在政府未授予特许经营权前，即有燃气经营企业为用户供应燃气的情况，此时就需要分析涉案经营者在该管道燃气供应市场的市场份额是否在二分之一以上，不能仅以其具有燃气特许经营权而直接认定市场份额为100%且没有竞争。 2、经营者在相关市场的控制能力 该控制能力主要是指经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力，对于燃气企业而言，若其被授予特许经营权，则其******经营者地位使其在相关市场中具有控制管道燃气供应与否、如何供应及其他相关交易条件的能力。 3、其他经营者对当事人在交易上的依赖程度 燃气经营者本身所具有的自然垄断属***使其具有不可替代***、无可选择***等特点，加之其如在相关市场中具有******经营者地位，则相关地域市场内的燃气用户无法转向其他燃气经营者购买燃气，用户对经营者在管道燃气供应服务上具有完全的依赖***。 4、其他经营者进入本案相关市场经营的难易程度 根据《城镇燃气管理条例》规定，县级以上地方人民政府燃气管理部门制定本行政区域的燃气发展规划。若某一区域被授予特许经营权，则该区域不得再授予第三方特许经营权，那么其他燃气经营者无法进入相关市场内进行管道燃气经营。 综上，在分析某一燃气企业是否存在滥用市场支配地位行为时，应先根据上述四个因素界定其是否具有市场支配地位，若符合上述条件，则根据其实施的行为判断是否属于滥用市场支配地位。 三、天然气企业滥用市场支配地位行为的法律分析 根据国家工商总局和湖北物价局发布的燃气企业因垄断被处罚的案例，燃气企业滥用市场支配地位的违法行为主要包括：一是无正当理由在供气时要求天然气用户缴纳“预付气款”而不能在日常购气中冲抵燃气费；二是在非居民管道燃气设施安装经营和实际操作过程中，剥夺交易相对人自行选择设计、施工、监理等单位以及自行购买建设安装材料的权利，以不公平高价收取建设安装费用；三是在向非居民燃气用气用户收取天然气气款时要求用户按实际用气量乘以修正系数后的数据结算方案；四是以“保障安全用气”和“降低经营风险，与用户风险共担”为借口，要求天然气用户必须购买保险，否则拒绝为用户提供天然气销售服务；五是未与用户签订天然气安装及燃气灶具购买协议，要求必须购买其提供的燃气灶具、燃气表等；六是限定消费者购买使用的燃气器具必须具有“检验标志”才给予安装及开通管道燃气。 根据《反垄断法》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》等相关法律法规，笔者将结合上述案例和实践中为燃气企业服务的经历，进一步分析天然气企业容易构成滥用市场支配地位的行为。 1、“预付气款”的行为 实践中，燃气用户使用的燃气表包括智能IC卡表和普通燃气表，智能IC卡表用户采取预付费方式，用气之前需先在IC卡内充值，当IC卡内金额用完时自动停止供气；普通燃气表用户与燃气企业签订的供气协议一般约定采取后付费方式，每月25日燃气企业到工商业户处抄表计费，工商业户于月底前结清当月燃气费。可见，预付气款的行为本身并不违法，只要燃气企业与燃气用户协商一致同意，且预付款项可抵作气款则不存在违法的风险。但燃气企业未征得燃气用户同意，以不能保证稳定供气为由强制收取“预付气款”，且不能在日常购气中冲抵燃气费的行为，并不是实际意义上的预付气费款，其强行要求工商业户缴纳“预付气费款”的行为是附加给工商业户的不合理交易条件，属于滥用市场支配地位的行为。 2、排除燃气用户选择权 实践中，房地产开发企业为使小区具备供气条件，经常会与燃气企业签订《天然气管道安装工程集体报装协议》，委托燃气企业施工建设进入小区主管道安装工程并支付工程费，该委托行为本身并不违法，但若燃气企业以其他名义要求额外支付工程费，则涉嫌限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。 关于室内天然气管道安装、改装的设计、施工，部分燃气企业在其不具备相关设计、施工资质的情况下，为了获取中间利润在未征得用户同意时要求燃气用户直接与其签订《室内燃气管道安装协议》，协议签订后燃气企业再另行委托有资质的企业进行设计、施工，否则将不予供应天然气。该种方式限制了广大天然气用户自主选择其他合法安装资质的企业设计及施工的权利，涉嫌限定他人购买其指定的经营者的商品。 3、附加不合理交易条件提高天然气价格 国家工商总局公布的案例中，认为燃气公司利用其市场支配地位通过格式合同，要求不采用温度压力自动补偿装置的天然气计量仪表用户，在进行实际结算用气量时，按用户实际用气量乘以修正系数后的数据计算，构成滥用市场支配地位的行为——交易时附加不合理交易条件。在认定该行为是否构成滥用市场支配地位行为时，应综合考虑其是否排除、限制竞争，若对特定客户收取“修正系数”的行为，并没有起到封锁市场的效应，则不应认定为滥用市场支配地位行为。 同时，根据《城镇燃气管理条例》第二十三条的规定，“燃气销售价格，应当根据购气成本、经营成本和当地经济社会发展水平合理确定并适时调整。县级以上地方人民政府价格主管部门确定和调整管道燃气销售价格，应当征求管道燃气用户、管道燃气经营者和有关方面的意见。”燃气设施建设包括政府投资和社会资金投资两种方式，社会资金对燃气设施的投资建设属于经营成本，应当经过审批在燃气销售价格中收取，不得擅自提高天然气销售价格，亦不能以其他工程费名义向用户收取燃气设施建设投资成本费用。 4、提供天然气销售服务时，要求用户购买保险或购买其提供的燃气灶具（或必须使用具有“检验标志”的燃气器具）、燃气表或强制安装报警器 实践中，燃气企业在提供天然气销售服务时，为了获取更多利润或保障安全用气、降低经营风险，会要求用户购买其指定保险公司的保险或燃气灶具、燃气表，或强制用户安装燃气报警器，或在用户自己选择购买燃气灶具后要求提供“检验标志”等等，才给予安装及开通管道燃气。上述行为属于《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为之搭售和附加不合理交易条件的行为，但认定该行为是否为反垄断法所禁止，还应满足该违法搭售行为对被搭售产品市场的竞争造成实质影响，若仅仅对个别购买者进行限制或对市场竞争造成的影响轻微，则不属于反垄断法规制的范畴。 关于安装燃气报警器的行为，根据《城镇燃气设计规范》和我国对天然气安装的相关规定，若厨房为地上暗厨房（无直通室外的门和窗）时，应选用带有自动熄火保护装置的燃气灶，并应设置燃气浓度检测报警器、自动切断阀和机械通风设施连锁。对于不符合上述条件的则不应强制安装燃气报警器，否则即涉嫌构成附加不合理交易条件行为，除非接受用户委托予以安装燃气报警器，同时提醒注意，燃气企业不应限制用户购买燃气报警器的选择权。 关于要求用户提供“检验标志”，否则不给安装不给供气的行为，系燃气公司根据废止的《城市燃气管理办法》第23条“燃气灶具必须经销售地城市建设行政主管部门指定的检测机构的气源适配***检测，符合销售地燃气使用要求，颁发准销证后方可销售”的内容，属于限制竞争滥收费用的行为，损害了其他经营者和消费者的合法权利。 四、避免被认定为滥用市场支配地位行为的防范措施 天然气企业作为自然垄断行业，其特殊市场地位决定了其提供的产品和服务具有不可替代***，因此燃气企业不得假借行业政策名义破坏市场经济客观规律，否则将受到反垄断法的严厉打击。那么实践经营中，为避免被认定为滥用市场支配地位行为，燃气企业应注意从以下方面防范： 1、对于收取预付气款的，应在合同中明确约定预付气款量和时间，并明确结算时预付款项的抵扣，不得以“预付气款”名义收取其他费用并将该费用作为供气的前提条件。另提醒注意，因燃气表分为智能IC卡表和普通燃气表，对于使用智能IC卡表的用户，本身就是先充值后用气，因此不得在签订供气协议前要求用户缴纳预付款；对于使用普通燃气表的用户，既可以约定预付气款，也可以约定先用气后收费的方式，对于在供气协议中已约定采用后付费方式的，燃气企业如要变更支付方式，应与用户协商一致变更供气协议，而不能以缴纳预付款作为供气的附加条件，否则有被认定为滥用市场支配地位行为的法律风险。 2、对于用户选择权问题，燃气企业不应排除燃气用户自行选择设计、施工、监理等单位以及自行购买建设安装材料的权利，除非燃气用户自愿书面委托燃气企业进行设计、施工、监理或委托购买建设安装材料。提醒注意，在燃气用户委托燃气企业设计、施工的，燃气企业不得以不公平高价收取管道燃气设施建设安装费用，从中获取较高利润。 3、关于天然气销售价格，燃气企业应严格按照政府审批的价格执行，不得以高于经营成本、正常利润的价格擅自提高天然气销售价格。 4、燃气企业在提供天然气供应服务时，应严格按照现行有效的法律法规、国家标准等规范性文件的规定，进行入户安装和收取费用，不得利用已废止的规定变相要求燃气用户缴纳其他费用或安装相关燃气器具。 任瑶 律师

一般来讲，火电项目的法律风险管理更多的指向了基建阶段，重点集中于工程建设招投标领域，但就笔者服务多个基建期及运营期火电项目的经验来讲，火电项目投产后的日常法律风险管理仍具有十分重要的意义，不容忽视，本所现将我所梳理的火电项目运营期常见法律风险电总结如下，以期对电厂法务人员的工作开展有所裨益。 一、新电改导致火电企业外部环境发生重大变化 从产业及上下游的角度分析，发电企业的外部制约因素包括电网送出线路、社会用电量、经济增长速度、国家产业政策及电力系统改革、原料的供应等。目前我省乃至全国电力项目发电量已经处于过剩状态，此时如何通过主动参与本轮的电力体制改革，提高未来在电力交易环节的市场主动性对于发电企业的经营起着至关重要的作用。但从实际情况来看，部分电力企业的管理者仍对竞争******易市场的重要性认识不足，管理思维尚停留在计划电的时代。 笔者认为，在社会用电需求持续走低的将来，如何提高在售电市场中的话语权，加强与能源合同管理公司合作，制定符合客户个性需求的能源供应方案，并主动对市场环境、法律环境变化的提前研判，将对企业管理者以及法务工作者提出更高的要求。 二、发电项目内部生产要素的合规管理仍是企业法律风险管控的重点 （一）招投标法律风险 电厂投入生产运营后，大型设备、容器等均需进行检修，但电力企业经常会忽略运营期安全检修工程的招投标问题。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，同时对何为建设工程，《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》明确，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。电力企业的安全检修工程一般包括设备检修维保工程、运行维护检修、脱硫系统检修等，该类工程检修后都涉及更换、改造并使其达到合格标准，属于《招投标法实施条例》规定的必须招投标的建设工程。若电力企业未按照规定依法履行招投标手续的，则将被有关行政机关责令改正，并处以罚款，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员也将受到相应处分。 为此，建议对于电厂投入运营后涉及的安全检修工程，单项合同估算价在200万以上的，或单项合同价低于200万元，但项目总投资在3000万元以上的，应依法履行公开招标手续。 （二）安全法律风险 根据《安全生产法》的规定，生产经营单位的决策机构、主要负责人不依照规定保证安全生产所必需的资金投入致使生产经营单位不具备安全生产条件或未履行安全生产管理职责而引发生产安全事故的，主要负责人将受到撤职处分，还有可能根据事故发生的重大程度给予不同程度的罚款，构成犯罪的还将被依法追究刑事责任。关于刑事责任的承担主要体现在重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、不报、谎报事故情况罪、危险物品肇事罪等。因此电力企业作为生产经营单位，其主要负责人应严格按照《安全生产法》的规定保证安全生产所必需的资金投入、履行安全生产管理职责，否则将涉及撤职处分甚至罚款，构成刑事犯罪的并将依法追究刑事责任。 为防范电力企业领导责任的承担和电力企业的行政处罚风险，电力企业应严格按《安全生产法》的规定，依法投入安全生产保证金、履行安全生产管理职责、如实记录安全生产教育和培训情况、如实记录或向从业人员通报事故隐患排查治理情况、按照规定制定生产安全事故应急救援预案或定期组织演练、设置明显的安全警示标志、对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测、建立专门安全管理制度、建立事故隐患排查治理制度等，从而避免领导行政、刑事责任承担的法律风险。 （三）、合同法律风险 电力企业在运营期间签订的燃料采购合同虽不属于《招投标法》规定的必须招投标的范围，但大部分国有企业基于自己内部招投标的管理制度，规定对于标的在一定数额以上的必须履行公开招标程序。而经过招投标签订的合同往往约定过于苛刻，如关于煤炭燃料的采购合同，约定在煤价低于一定比例时应重新协商调整合同价款，而对于煤价上涨时却未约定是否调整合同价款。因煤炭市场的价格变化，可能在签订合同时煤价较低，但在合同履行过程中，随着市场经济的变化，煤价不断上涨，但因采购合同中未对煤价上涨时应否调整价格的约定，造成电力企业尤其是国有企业不能任意变更合同价款，但在不调整价款的情况，煤炭企业亏损过大，导致作为出卖方的煤炭企业无法继续履行合同，要求解除合同，致使电力企业需重新招投标签订合同的法律风险。 笔者建议首先，电力企业应秉着公平、对等的原则设计合同条款，避免因合同条款约定过于苛刻致使合同相对方无法继续履行要求解除合同的风险；其次，在合同条款设计时应预见性的约定合同价款调整的因素，特别是不能只约定对己方有利的调价因素；***后，需要提别指出的是，虽然国有企业的材料采购等并不属于《招投标法》规定必须招投标的项目，但考虑到审计要求以及经济性，笔者仍建议通过邀请招标、竞争性谈判或竞争性磋商的方式签订合同。 （四）、环保法律风险 根据《环境保护法》的规定，企事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经由批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。随着我国越来越严格的环保政策，国家对超标排放企业的监管力度越大，并将对严重超标的国家重点监控企业按季度进行公布，黑名单的公示直接将超标排放企业的污染物排放行为置于所有公众视野监督之下，一旦违法环保部门将给予相应处罚，严重者面临责令停业、关闭的风险。在这里需要特别提醒的是，电厂燃烧后的灰渣属于环保废弃物范围，其处理方式应符合法律规定，电厂需制定相应的处置方案并在环保部门备案，不得随意弃置、掩埋。 另外，对于电力企业来讲，突发性的环保事故，如噪音、放射性物质扩散等，可能会危及公众身体健康和财产安全，或者造成生态环境破坏，或者造成重大社会影响，也是企业需要注意的环保法律风险。 对此，笔者建议企业应加强内部管理，严格遵守分解落实本公司的重点污染物排放总量控制指标，对于超标排放的企业可在各子公司之间进行污染物排放指标的调度，制定环境事件追究办法督促各子公司严格守法。同时为应对突发环保事故，企业应当按照《环境保护法》的规定，提前制定突发环境事件应急预案，并报环境保护主管部门和有关部门备案。如发生或者可能发生突发环境事件时，企业事业单位应当立即采取措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向环境保护主管部门和有关部门报告、接受调查处理以及对所造成的损害依法承担责任。 （五）劳动用工法律风险 电力企业在运营期间往往通过劳务派遣、劳务外包等方式解决用工指标不足的问题、降低用工风险。但在实践操作中容易出现在劳务派遣行为不符合《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣人数、岗位、期限限制相关规定以及同工不同酬等情况而引发劳动争议的风险；同时，在劳务外包过程中容易出现劳务外包公司不具备相应资质而导致劳务外包被认定为劳动关系而给企业带来风险，在本所近期处理的数起劳务外包人员人身伤亡事故引起的涉诉纠纷中，劳动关系及劳务关系的认定仍是各方争议的关键。 因此，在进行劳务派遣、劳务外包时，企业应严格按照《劳动法》、《劳务派遣暂行规定》等规定的适用条件及程序办理，签订规范的劳务派遣、劳务外包合同，并按照同工同酬原则给予劳务派遣人员相应的待遇，避免出现劳动争议而给企业造成损失。 （六）用地法律风险 火电项目用地难问题，一直长期存在，笔者本次特别指出的是有关储灰场的用地方式中需注意的一些问题。依据《土地管理法》第四十三条、第六十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此任何单位或个人进行建设，如果不符合规定的集体土地使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地。土地承租者直接与村委会签署集体土地租用协议的做法并不妥当，擅自出租集体土地的行为在法律上系无效行为。双方所签订的《土地租赁合同》因违反国家法律的强制性规定而成为无效合同。 而采取“土地复垦”、“填沟造地”等所谓的变通方式，实际上仍然面临报批的程序问题，以土地复垦为例，依据《土地复垦条例》第三条之规定，生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人（即土地复垦义务人）负责复垦，电厂在进行灰渣倾倒时，实际上并非复垦义务人，其在法律上为受复垦义务人委托承担部分复垦工作的主体，因此在签订此类协议时，电厂应提前向主管国土部门了解核实该地块是否存在土地复垦方案备案，并在合同中对各方的权利和义务予以明确划分。例如安全保障事务、日常管理事务的责任主体应当负责日常管理中一般问题的处理、承担发生安全责任事故的法律责任；土地复垦及废渣处理方案事务、农林验收事务、环评验收事务、土地复垦验收事务的责任主体应当对土地复垦废渣处理方案及土地复垦项目能否通过农林部门、环保部门、国土部门的验收审查承担相应的法律后果等。 （七）保险法律风险 电力企业产品单一，风险多发生于建设期间。建设期内电力企业签订合同具有标的大、数量多、付款条件复杂的特点。发电企业面对的施工单位、设备供应商获得合同款的节点与工程进度紧密相连，施工单位和设备供应商的资金占用压力大。施工单位、设备供应商更乐于及时将应收账款回收释放资金压力，并转移合同风险。在这种情况下，电力企业作为买方可能面临如下保理风险： 1、供应商履约风险 施工单位、设备供应商的保理业务风险根植于供应链违约风险，主要指施工单位、设备供应商供货可能存在的违约情况。从目前已有的法律规定分析，买方对卖方债权转让仅有抗辩权。从以往的司法实践看，债权人将对债务人享有的债权转让给第三人，如果债务人以债权人履行合同存在违约行为向第三人进行抗辩，司法机关有可能要求债务人向债权人另诉处理，进而直接确定了债权转让的有效性。 因此，当施工单位、设备供应商将或有债权进行保理融资时，一旦其提供的货物或施工存在问题，发电企业将面临保理商行使代为追索权而无法有效抗辩的风险。 2、套用保理资金的风险 目前规范保理行业的法律体系尚未健全。这种情况下，部分供应商为避免陷入资金链断裂的境地，可能会铤而走险与发电企业串联套用保理资金。发电企业鉴于自身同样存在的资金紧张可能与供应商串通或被供应商要挟虚构交易，并伪造交易凭证进而套取保理资金（多见于回购型保理产品）。这种行为通常表现为，保理商与卖方签订《保理协议书》、《应收账款转让登记协议》，买卖双方签订的《购销合同》等合同。表面上符合保理合同法律关系成立的形式要件。但事实上，买卖双方签订的《购销合同》即基础交易合同系虚假合同，买卖双方并未发生真实的债权债务关系，进而导致保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础。这种情况下，司法机关可能会应认定保理合同法律关系未能依法成立。需要注意的是，一旦供应商发生无法回购保理产品，并且司法部门认为案件涉及违法犯罪情况，买方与卖方虚构交易骗取保理资金的行为将涉及刑事犯罪。 因此，为应对上述风险，笔者建议施工单位、设备供应商在申请保理时需要买方确认《应收账款转让确认函》，通常情况下卖方会将其对买方享有的未到期债权或尚不能确定的有效债权要求买方确认。如果买方未能审查到债权的有效条件而确认应收账款，那么买方对卖方违约抗辩的效果便很有限。当卖方向买方（电力企业）送达《应收账款转让确认函》时，电力企业应当根据与卖方签订的合同进行详细审查。审查的重点在于卖方提供的设备品种、数量、质量、合规，按时装运、正确出票、安装证明、分期付款、权利保留等债权成就支付的条件。如果部分债权尚处于无法确定的情况下，应及时在《应收账款转让确认函》注明。 吴强律师