在一些大型基建项目中，普遍存在地方政府承诺企业先通过招拍挂，按正常程序取得土地使用权后，政府再通过配套费返还，或者以其他财政补贴的方式，将土地价差返还给企业的情况。那么企业与政府签订的有关土地出让金“返还”或者“补贴”协议是否有效，本期我们结合几个典型案例，简单分析一二。 关于政府能否在土地出让后，通过财政补贴、奖励等方式返还部分土地出让金，目前法律、行政法规尚未有明确规定，目前主要适用的主要是国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》、《国有土地使用权出让收支管理办法》以及《节约集约利用土地规定》以及各省市的地方政策。其中《国有土地使用权出让收支管理办法》第10条规定“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改条造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等”；《节约集约利用土地规定》第22规定“ 各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地******价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款”。 可以看出，通过先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让收入的行为是国家所明令禁止的，在部分法院判例中，法院也以违反法律规定为由，认定政府与土地使用权受让人所签订的有关减免土地出让价款的协议无效。例如在内蒙古准格尔经济开发区管理委员会与内蒙古春回石头纸有限公司建设用地使用权纠纷一案中，法院认为内蒙古准格尔经济开发区管理委员会，与被告内蒙古春回石头纸有限公司所签订的《内蒙古春回石头纸有限公司基础设施建设协议》，因内容约定以缴纳的土地出让金作为补贴款项，违反了国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理办法的通知》以及《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》的规定，属无效协议，并据此判令内蒙古春回石头纸有限公司返还所收取的政府补贴资金。 而在宁夏长湖实业有限公司与贺兰县人民政府、银川德胜工业园区管委会、贺兰县国土资源局、贺兰县经济发展和改革局、贺兰县财政局行政不作为案一案中，被告所以其与宁夏长湖实业有限公司所签订的《银川德胜工业园区进区企业工业项目建设投资合同书》内容涉及以先征后返、补贴等形式变相减免土地出让等财政收入，属无效协议提出了抗辩，但***终法院却持不同看法，认为该合同书作为民事合同，对合同双方有约束力，并判令贺兰县人民政府需依据合同对宁夏长湖实业有限公司作出优惠政策的行政行为。 不同法院裁判标准的不统一，确实给实践操作带来了困惑。我们认为在判断政府与企业所签订的有关减免土地出让金协议效力时，应首先辨析此类协议是民事合同还是行政协议。根据《行政诉讼法》第11条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，而政府与企业形成的给予财政补贴返还部门土地出让金的约定，内容上显然并未产生、变更或消灭相应的行政法律关系的，其不属于行政法律规范调整的范围，而应受民法及合同法规范。 作为民事合同，其无效的认定条件是非常明确的，根据《合同法司法解释》第4条的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”无效的，只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不包括地方性法规、行政规章等。考虑到目前法律、行政法规尚未对以奖励、补贴形式返还土地出让金的行为作出否定性规定，法院如以《国有土地使用权出让收支管理办法》、《节约集约利用土地规定》等部门规章以及地方政府发布的政策文件为依据，判令协议无效，缺乏必要依据。 另外，实践中政府给予企业的财政补贴，并非一概为变相减免土地出让金的行为。按照《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》（财综〔2006〕68号）等规定，土地出让收入使用范围为征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出，其中土地开发支出包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用等，含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。因此，在有关本应由政府负责的项目基础和配套设施实际由企业承担的情况下，政府向企业支付相关成本实际上符合法律规定。 结论： 虽然以奖励、补贴形式变相返还土地出让金为国家所禁止，但因现有法律、行政法规尚未作出禁止性性规定，政府如违规签订此类协议，即需遵照执行，而不能以合同无效提出抗辩。对于政府以地方性政策限制或者无法将承诺财政补贴、奖励纳入财政列支为由，要求解除此类协议的，***近******人民法院也在其发布的《关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展民事商事典型案例》之重庆融豪投资（集团）有限公司与泸州市江阳区人民政府等合同纠纷案中给出了回答。 2008年,四川省泸州市江阳区人民政府通过公开招商,与民营企业重庆融豪投资有限公司订立一系列土地整理项目投资协议,约定由融豪投资公司投资3.2亿元对两块土地实施土地整理。协议订立后,融豪投资公司陆续投入1亿余元资金。2014年,江阳区政府向融豪投资公司发函称,以上协议违反国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅联合下发的《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》文件精神,要求终止履行以上协议。融豪投资公司随即诉至法院,请求确认区政府终止履行协议的函无效,并要求区政府继续履行协议。法院审理后认为区政府所提及两份文件并非法律、行政法规,且未对本案所涉协议明令禁止,区政府以政策变化为由要求解除相关协议的理由不能成立,其发出的终止履行协议的函不产生解除合同的效力。判决确认解除协议的函无效,区政府继续履行与融豪投资公司签订的相关协议。 思考： 在当前审慎认定合同效力，平等保护各类市场主体的司法环境下，政府在签订涉及财政补贴、奖励的协议时，应充分考虑履行的可行性，而不能在签订后又以政策限制、财政无法列支为由主张合同无效或解除。 矿业投资与并购部 吴强 律师

为贯彻落实中办、国办印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，充分发挥法律顾问、公职律师、公司律师对于推进法治山西建设的积极作用，中共山西省委办公厅、山西省人民政府办公厅于2017年1月22日印发了《关于在全省推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的实施意见》，现将《实施意见》要点摘录如下。 一、目标任务 县级以上党委及所属部门于2017年底前设立法律顾问、公职律师；县级以上人民政府及所属部门于2017年8月底前设立法律顾问、公职律师；乡镇党委和政府于2017年底前根据需要设立法律顾问、公职律师。 国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2018年******形成与我省经济社会发展和法律服务需求相适应的法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。 二、建立党政机关法律顾问、公职律师制度 党政机关法律顾问队伍以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加。 党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师，可以担任法律顾问。党内法规工作机构、政府法制机构以集体名义发挥法律顾问作用。 在党政机关已担任法律顾问但未取得法律职业资格或者律师资格的人员，可以继续履行法律顾问职责。国家统一法律职业资格制度实施后，党政机关拟担任法律顾问的人员应当具有法律职业资格或者律师资格。 县级以上地方党委和政府以及法律事务较多的工作部门应当配备与工作任务相适应的专职人员担任法律顾问；法律事务较少的党委和政府工作部门可以配备兼职人员履行法律顾问职责。乡镇党委和政府可以根据工作需要，配备专职或者兼职人员履行法律顾问职责。 三、党政机关法律顾问履行下列职责 1、为重大决策、重大行政行为提供法律意见； 2、参与地方性法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿的起草、论证； 3、参与合作项目的洽谈，协助起草、修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同； 4、为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务； 5、参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务； 6、所在党政机关规定的其他职责。 四、外聘法律顾问应当具备下列条件 1、政治素质高，拥护党的理论和路线方针政策，一般应当是中国*********党员； 2、具有良好职业道德和社会责任感； 3、在所从事的法学教学、法学研究、法律实践等领域具有一定影响和经验的法学专家，或者具有5年以上执业经验、专业能力较强的律师； 4、严格遵纪守法，未受过刑事处罚，受聘担任法律顾问的律师还应当未受过司法行政部门的行政处罚或者律师协会的行业处分； 5、聘任机关规定的其他条件。 五、建立国有企业法律顾问、公司律师制度 工商、金融、文化等行业的国有独资或者控股企业（以下简称国有企业）内部专门从事企业法律事务的工作人员和企业外聘的律师，可以担任法律顾问。 在国有企业已担任法律顾问但未取得法律职业资格或者律师资格的人员，可以继续履行法律顾问职责。国家统一法律职业资格制度实施后，国有企业拟担任法律顾问的工作人员或者外聘的其他人员，应当具有法律职业资格或者律师资格，但外聘其他国有企业现任法律顾问的除外。少数偏远地方国有企业难以聘任到具有法律职业资格或者律师资格的法律顾问的，可以沿用现行聘任法律顾问的做法。 法律顾问的辅助人员可以不具有法律职业资格或者律师资格。 六、国有企业法律顾问履行下列职责 1、参与企业章程、董事会运行规则的制定； 2、对企业重要经营决策、规章制度、合同进行法律审核； 3、为企业改制重组、并购上市、产权转让、破产重整、和解及清算等重大事项提出法律意见； 4、组织开展合规管理、风险管理、知识产权管理、外聘律师管理、法治宣传教育培训、法律咨询； 5、组织处理诉讼、仲裁案件； 6、所在企业规定的其他职责。 七、国有企业外聘法律顾问的条件参照第四条 八、人民团体参照本实施意见建立法律顾问、公职律师制度 山西司法

今日，雾霾再袭龙城，为了缓解这一受公众高度关注的社会民生问题，省政府也采取了一系列的政策措施，采取积极的行动，希望能够打赢这场攻坚战。除了众所周知的车辆限行的措施，省人大常委会又修订通过了《山西省环境保护条例》。条例从金融财政支持、污染物排放控制、环境保护责任制度等多个方面对环境保护工作给与巨大的支持。《山西省环境保护条例》由山西省第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于修订通过，并自2017年3月1日起施行。现小编就其亮点内容解读如下： ※ 生态环境保护 新《条例》明确引导民间资本和社会资本参与生态环境保护工作，建立政府、企业、个人和其它社会组织的多元化的投融资机制。 2015年5月，财政部发改委等部门发文要求在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式（《财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》），其中具体推广的范围具体包括了“环境保护”领域。新《条例》中明确的在环境保护领域引入民间资本和社会资本参与的模式，不仅有利于拓宽环保投融资渠道，倡导鼓励第三方企业进行污染治理，激发社会资本进入环境治理的活力，另一方面也能缓解政府在环境公用设施集中建设期资金压力，扩大全社会的环境治理投入；再者也能推动环保产业特别是环境服务业加快发展。社会资本方也可将投资方向转向环保产业，特别是在“绿色金融体系”的支撑下，会有更多的政策、税收等方面的政策支持和优惠。 ※ 对未达到改善环境目标或污染物排放目标的暂停审批环境影响评价项目 此条规定涉及两个标准，一个是环境质量改善目标和污染物排放总量控制指标。省级人民政府落实国务院下达的环境质量改善目标和污染物排放总量控制指标，同时还要制定本省的环境质量改善目标和污染物排放总量控制计划，并报省人民政府批准后实施。 如果超过染物排放总量控制指标或者未完成国家和省确定的环境质量目标的地区或企业，环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。对未完成环境保护工作目标和任务的地区，由省人民政府环境保护主管部门会同相关主管部门约谈其主要负责人，并向社会公开。我们也希望通过对这两个指标的控制，可以有效缓解我们的大气污染的现状。 ※ 确立权责一致、失职追责和监督履责的环保制度 新条例要求政府和企业落实环境保护工作职责和制度，将环境保护责任落实到人。首先，从政府的角度，要求建立县级以上政府建立环境保护联席会议制度，研究和解决重大问题，上级政府对下级政府及环境主管部门主要负责人进行考核。另，今年8月，我省还出台了《山西省环境保护工作职责规定》《山西省环境保护督察实施方案》以及《关于在全省开展环境保护大检查的通知》，落实党政同责，一岗双责、失职追责和监督履责的环保制度。新条例的规定和配套措施的出台，提高政府相关部门和负责人对环境保护工作的重视，有利于解决权责不明，无法追究责任的现状。 从企业的角度来讲，新《条例》明确要求企业建立环境保护责任制度，明确责任人和环境保护岗位相关工作人员的责任，制定防治污染设施操作规程，建立环境保护管理台账。 ※ 要求政府和企业进行*********的环境保护信息公开 新条例从多面明确了政府和企业的环境信息公开的义务，确保公众对环境信息的知情权，要求政府公开的有：省、市、县环境保护规划、环境监测机构名录、环境承载能力、重点排污单位、环境影响评价、排污许可、环境监测、行政处罚等信息、环境保护工作目标和任务、环境信用评价结果、环境质量状况、畜禽禁止养殖区和限制养殖区等；要求企业公开的有：排污单位排放的污染物种类、数量和浓度、排放方式、招标排放的情况等，对未按照规定公开信息的企业，环保部门可处以2-20万元的罚款。 ※ 确立煤炭消费总量控制制度 煤炭占我国一次能源消费的近70%，是造成空气污染的重要原因之一，治霾必须“治煤”。根据我省是煤炭生产和消费大省的特殊情况，确立了实行煤炭消费总量控制制度。具体是由省能源主管部门会同有关部门制定能源结构调整规划，确定燃煤总量控制目标。设区的市人民政府应当按照燃煤总量控制目标，制定削减燃煤和清洁能源改造计划并组织实施。设定燃煤总量控制，一方面控制了煤炭产能输出，一方面也控制了煤炭的消费，鼓励企业使用清洁能源，一定程度上能缓解大气污染情况。 除上规定和措施外，还对排污染交易、机动车排放检测、城市污水和垃圾处理标准等诸多方面进行了规范。我们也希望新《条例》能够在***快的时间内真正的落地实施，各级政府能够利用好这把利器，改善我们的空气质量和生活环境。  环境与资源保护部 李开瑞 律师

◎周海东【律师】 竞拍法院拍卖土地的法律风险及防控对策 竞得法院拍卖土地后办理土地登记手续的，牵涉法院、房产、土地等多部门，而法院拍卖有时并未充分了解拍卖财产的情况，可能出现竞得土地后难以办理登记手续的情况。若此，竞买人已支付价款，却无法过户，面临无法及时投入开发的风险，可能遭受巨大损失。 案例：2006 年，苗某通过法院拍卖竞得某地块的土地使用权，在向当地市国土资源局申请办理土地登记时，国土资源部门要求其提供由邻界土地权利人签章确认的地籍调查表。苗某持地籍调查表找邻界权属人某预制厂签章，预制厂拒不配合，这才得知，原来苗某竞得的土地原属预制厂所有，预制厂因借贷纠纷，部分土地被法院强制执行，法院委托市国土资源局拍卖，苗某因此竞得该块土地使用权。因预制厂拒不签字配合，苗某至今无法向市国土资源局提交地籍调查表，也无法办理土地登记，取得土地证。 一、竞买人竞拍法院拍卖土地的风险 （一）邻界人或原土地权利人不配合指界 竞买人竞得法院拍卖土地，在向国土资源部门申请办理土地登记时，国土资源部门会按照《土地登记办法》的规定要求申请人提供邻界土地权利人签章确认的地籍调查表，这时可能会存在两种障碍：一种情况是拍卖土地的原土地权利人与邻里关系不和睦，邻界土地权利人不愿意配合指界，致使申请人无法办理土地登记；另一种情况是被拍卖的土地只是一个地块（一个土地证）中的部分土地，原土地权利人是执行案件中的被执行人，被执行人不服法院的强制执行，不愿意配合指界，致使申请人无法办理土地登记。 本来以上问题可以按照原国家土地管理局 1993 年颁布实施的《城镇地籍调查规程》中规定的违约缺席指界制度（如一方违约缺席，其宗地界线以另一方所指界线确定；如双方违约缺席，其宗地界线由调查员依现状界址及地方习惯确定；将确界结果以书面形式送达违约缺席者，如有异议，必须在 15 日内提出重新划界申请，并负担重新划界的全部费用，逾期不申请，确界自动生效。指界人在认界后，不在地籍调查表上签字盖章的，参照该条的规定处理）解决。但实践中由于国土资源部门不愿组织指界，申请人自身又无法让邻界人签章，致使竞买者竞拍成功，支付土地价款后却无法办理土地登记。 （二）同一宗土地的拍卖和登记程序前后不能衔接 法院拍卖土地使用权，一般的做法是向国土资源部门发出《协助执行通知书》，由国土资源部门组织拍卖，或委托拍卖公司进行拍卖，前者的拍卖程序和登记程序虽然都是由国土资源部门完成，但国土资源部门是分别依照《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》和《土地登记办法》不同的法律由不同的部门办理的。因此，同一宗土地的拍卖和登记程序不能很好地关联起来，而是完全区别对待。后者因拍卖和登记分别由拍卖公司和国土资源部门完成，国土资源部门可能不承认法院委托拍卖公司的拍卖行为，无法很好地衔接。以上情形都可能导致竞买人竞拍成功后无法顺利办理土地登记。 （三）未付清土地出让金不予办理登记 《城市房地产管理法》第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。依此规定，如果原土地权利人未付清土地出让金，会成为国土资源部门拒绝为申请人办理土地登记的理由。 （四）因闲置土地被收回 纵使竞买者已顺利办理土地使用权登记手续，成为土地使用权人，法院委托拍卖的土地也会因长期涉诉而导致被法院采取查封等权利限制措施，存在构成“闲置土地”的风险。政府极有可能以其构成“闲置土地”为由而依法收回。 二、法院拍卖土地的法律风险防控建议 （一）建议******人民法院、国土资源部、住建部联合发文明确拍卖土地的登记程序。 目前，竞买法院拍卖的土地后之所以难以顺利办理土地登记，是因为国土资源部门没有将法院拍卖土地办理登记程序区别对待，僵化地要求其与正常的土地出让登记程序一样办理登记，而竞买人和法院有时并不清楚竞买土地的来源情况，导致办理土地登记的一些申请材料无法提供。******人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》只是对土地拍卖环节三部门间的协助有了原则性的规定，对拍卖后土地登记环节没有涉及。而且竞拍土地后是办理初始登记、变更登记、还是注销土地证后重新颁证也没有明确。以上问题没有明确，导致各地国土资源部门做法不一、久拖不办，申请人怨声载道、纠纷不断。笔者认为******人民法院、国土资源部、住建部应当联合发文明确竞得法院拍卖土地后的土地登记程序， 减少纠纷。 （二）竞买者在竞拍土地前需要做好充分的调查工作 1、充分调查土地实际情况 对于竞拍标的的实际情况，竞买者******能够实地考察一下。譬如，土地改造现状与政府规划是否相一致；地块内是否有池塘、河沟，竞买人可否自行填充；土地上是否有青苗或民宅等。 2、充分调查土地是否有产权瑕疵 参与竞拍前，竞买者要到国土资源部门或向法院了解清楚竞拍土地上存在的所有权利限制（包括抵押登记、租赁登记、查封、异议登记等）；并核实竞拍土地是否正被他人实际占用。 3、了解竞拍土地的规划政府出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的详细规划及附图。且规划设计条件须明确出让地块的面积、土地使用性质、开发期限等。所以，竞买方在决定竞拍某地块前，应结合详细规划及附图做详细了解和******分析，并进行可行性分析。 4、竞买土地是否存在被政府收回的风险 了解拟竞拍的土地是否存在构成“闲置土地”的可能，从而避免所拍得的土地被政府以构成“闲置土地”而依法收回的风险；了解市政规划，判断拟竞买的土地是否存在被政府以“公共利益而依法提前收回的风险”。

◎赵永琴【律师】 浅谈我省厂办大集体企业改革中职工安置的难点与对策 随着社会主义市场经济体制的完善和国有企业改革的不断深化，厂办大集体逐渐突显出诸多弊病，政府出台多项政策，希望通过厂办大集体改革，使厂办大集体与主办国有企业彻底分离，成为独立法人实体和市场主体。 随着社会主义市场经济体制的完善和国有企业改革的不断深化，厂办大集体逐渐突显出诸多弊病，政府出台多项政策，希望通过厂办大集体改革，使厂办大集体与主办国有企业彻底分离，成为独立法人实体和市场主体。厂办大集体企业改革的难点和核心是职工安置，职工能否得到妥善安置，职工合法权益能否得到切实维护，关系着改革的成败。本文就我省厂办大集体改革中职工安置面临的难点与对策浅析一二，以期抛砖引玉。 一、厂办大集体改革的历史背景厂 办 大 集 体 企 业 是 上 世 纪七八十年代在特定时期和条件下形成的特殊经济组织，对发展经济和安置回城知识青年、 职工子女就业、稳定社会秩序发挥了重要作用。但随着社会主义经济体制的建立和完善以及国有企业改革的不断深化，厂办大集体企业的竞争能力弱等体制机制性矛盾越来越突出，大量的厂办大集体企业停产、职工失业，已经成为制约国有企业深化改革和社会稳定的重要因素。 二、厂办大集体改革的政策依据 为进一步促进经济发展和维护社会稳定，国家相继出台了国有厂办大集体改革的一些配套政策文件，2002 年 11 月，原国家经贸委等八部委出台《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》从国家层面明确要求推进国有大中型企业主辅分离、辅业改制，从而拉开了集体企业改革的序幕。2005 年 11 月 6 日，《国务院关于同意东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》 （国函[2005]88号）率先在东北地区选择部分城市和中央企业进行厂办大集体试点改革。2011 年 4 月 18 日国务院办公厅《关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国办发[2011]18 号），要求从 2011 年开始，在全国范围内开展厂办大集体改革，用 3 年至 5 年时间，使厂办大集体与主办国有企业彻底分离，成为独立法人实体和市场主体；职工得到妥善安置，职工合法权益得到切实维护。2014 年 12 月 8 日，山西省人民政府办公厅《关于开展厂办大集体改革工作的实施意见》（晋政办发 [2014]83 号）开启了山西的厂办大集体改革进程。 三、我省厂办大集体改革职工安置办法 根据晋政办发 [2014]83 号规定， 厂办大集体改制、 关闭或破产的，应依法依规分类妥善处理与在职集体职工的劳动关系。 （一）混岗职工的安置办法 厂办大集体在职集体职工在主办国企工作 10 年以上、已经与主办国企形成事实劳动关系的，由主办国企与其协商， 依法签订劳动合同，或按照厂办大集体在职集体职工的安置政策予以安置。 主办国企职工在厂办大集体工作或服务，已与厂办大集体签订劳动合同的，可按照厂办大集体在职集体职工安置政策予以安置；未与厂办大集体签订劳动合同的，由主办国企与其协商进行妥善安置。 （二）改革后清算关闭或依法破产的厂办大集体职工安置办法 由厂办大集体与在职职工采取解除劳动关系，按照《劳动合同法》及有关规定支付经济补偿金的方式进行安置。 在解除劳动关系的职工中存在欠缴职工养老保险情况的，根据《关于 < 社会保险法 > 实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见》( 晋人社厅发 [2015]51号）、《山西省人力资源和社会保障厅关于执行晋人社厅发 [2015]51号文件有关问题的补充通知》( 晋人社厅发 [2015]84 号）的规定补缴养老保险及滞纳金。改制前已退休及改制时符合退休条件的职工档案关系移交给社会保险经办机构，由社会保险经办机构负责为其发给社会统筹内各项养老保险待遇。医疗保险移交医疗保险经办机构管理。 （三）改制后继续存续经营的厂办大集体职工安置办法 鼓励改制的企业留用原企业职工，改制后的企业与原企业职工签订一年以上劳动合同并按规定参加各项社会保险的，按留用人数给予 6个月的岗位补贴，补贴标准按失业保险金标准执行，资金由失业保险基金列支。 符合距法定退休年龄不足 5 年（含 5 年）或工龄已满 30 年、再就业有困难的企业在职集体职工，实行企业内部退养（以下简称内退人员），不支付经济补偿金，由重组改制后的企业负责管理，并按规定给内退人员发放基本生活费，代缴基本养老保险费（包含个人负担部分）、基本医疗保险费（包含个人负担部分）和大额医疗费用补助等社会保险费。达到退休年龄时办理退休手续。 符合再就业有困难且距内退年龄不足 3 年（含 3 年）的在职职工，在解除劳动关系时，经企业与职工协商一致， 签订社会保险缴费协议，由企业为职工缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，代替支付经济补偿金和生活补助费。基本养老保险费、基本医疗保险费缴费方式、缴费期限根据企业自身承受能力、职工距法定退休年龄的长短等实际由企业与职工协商确定。 （四）特殊工种、因工或因病非因工伤残职工安置办法 对部分符合特殊工种、因病非 因 工 致 残 提 前 退 休 条 件 的 人员，在个人申请基础上，由企业和个人分别按规定补足欠缴的基本养老保险费后办理退休手续，按规定享受基本养老保险待遇，不支付经济补偿金。 因工伤残、患职业病的职工和因工死亡职工供养亲属按照《工伤保险条例》和《山西省人民政府办公厅转发省国资委等部门关于国有企业改革配套文件的通知》（晋政办发 [2006]33 号）及有关规定处理。 对非因工伤病残的职工，按照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 （劳部发[1994]479号）处理。根据市级以上劳动能力鉴定委员会鉴定的伤残等级，分别进行妥善安置。抚恤金和遗属困难补助按国家及我省有关规定执行。 四、厂办大集体职工安置的难点 （一）职工身份认定难 厂办大集体企业的劳动用工情况非常复杂，在岗、离岗、混岗多种情况并存。其中离岗人员占大多数，有外出自谋职业的、有与其他单位建立劳动关系的、有被企业开除、除名的等，职工分散在各地，相当一部分职工已失去联系。更有甚者因企业长期停业，疏于管理，存在部分职工档案丢失、损毁、招工材料不全的情况，厂办大集体改革中劳动关系认定涉及到员工切身利益，政策性强、敏感度高，处理不当易引起职工不满，引发矛盾纠纷。 （二）解除劳动关系后职工再就业难 按照晋政办发 [2014]83 号文的规定，符合“内退人员”（距法定退休年龄不足5年或工龄已满30年、再就业有困难）条件的职工可以选择不支付经济补偿金，由重组改制后的企业负责管理，并按规定领取基本生活费、企业代缴社会保险，在达到退休年龄时办理退休手续的安置方式。但厂办大集体改制后破产关闭的，因没有企业主体去自主管理该部分职工，只能采取解除劳动关系，支付经济补偿金的方式安置。但厂办大集体职工普遍存在年龄偏大、职业技能单一、文化水平低等情况，这部分人员重体力干不了，从事科技含量高的工作因文化水平低很难胜任，做生意又没有经济基础，还上有老下有小的，生活十分困难。解除劳动关系的方式容易引发职工不满情绪，造成社会不稳定隐患。 （三）养老保险滞纳金高，导致保险接续难 厂办大集体企业长期生产经营困难，社会保障方面积聚了诸多问题，大多数集体职工未能正常参保缴费。未参保、断保、漏保、大量欠费现象十分普遍，职工对此关注程度甚至超过了经济补偿金。对此，我省人社厅于 2015 年 7 月 15日、2015 年 11 月 12 日相继以晋人社厅发 [2015]51 号、晋人社厅发[2015]84 号文解决了养老保险的补缴问题，但晋人社厅发 [2015]51 号同时规定，从欠费之日起，按日加收万分之五的滞纳金，滞纳金不得减免。经过小店区人社局核算，企业和个人分别应交的滞纳金均高于养老保险费。 大部分厂办大集体企业处于亏损状态，正常缴纳养老保险已经让企业捉襟见肘，更何况还要支付高于养老保险金本身的滞纳金。而厂办大集体企业职工大多生活困难，滞纳金的缴纳对于他们来说无疑加重了他们的经济负担。 （四）改革成本高，经费筹措难 厂办大集体企业改革，无论是支付企业拖欠原在岗工人工资及退休职工工资、集资款等；还是支付解除劳动关系职工经济补偿金；补缴社会保险、支付内退人员生活费等均需要有经费支持。而企业可变现资产少，改革资金缺口数额大，大多数企业无力支付改革成本，有可能使改革陷入困境。 （五）信访稳定难 厂办大集体改革这项工作情况复杂，职工心理预期较高，经济补偿金缺口大， 企业自筹资金无来源，社会性集体企业攀比等， 各种问题、矛盾交织叠加，增大了改革难度，易引发一些不稳定因素。 五、厂办大集体改革职工安置的解决对策 （一）坚持实事求是，保证职工身份真实认定 对于离岗人员，可通过直接送达、邮寄送达、公告送达的方式通知职工 30 日内返回企业，逾期不返回的可视为劳动关系自行解除。 对于档案丢失、损毁、招工材料不全的职工，厂办大集体企业可参照东北地区厂办大集体企业改革的成功经验，如《哈尔滨市企业职工档案丢失损毁补办认定办法》( 哈尔滨市政府令 [2005]135 号 ) 为职工补办档案，该文件中从档案补办程序、受理部门、需补办认定的材料等方面作出了详细的规定。对于档案丢失或档案中缺少招工材料实在无法补办的，可参照先前哈尔滨市厂办大集体改革的做法，由职工个人到招工部门取证，依据招工部门出具的招工证明来认定职工身份。 （二）参照东北地区成功经验，充分保障职工利益 对于拟清算关闭或依法破产的厂办大集体企业年龄和工龄上符合“内退”条件的人员的管理，笔者认为从实践角度可以参照东北厂办大集体改革中的做法， 由主办国企、中介机构或者社保部门代为管理内退职工，负责发放基本生活费、代缴保险。或者设置留守机构，由留守专门机构负责处理和协调“内退”人员的管理问题，切实保障职工利益。 （三）完善核销政策、减免滞纳金，保证社会保险的接续 晋政办发 [2014]83 号规定，厂办大集体与职工解除劳动关系前，欠缴的各项社会保险费用，应足额补缴。个人欠缴部分由个人补齐，企业欠缴部分，经人力资源社会保障部门认定后，可制订补缴计划，分期补缴，但企业缴费划入职工个人账户部分和职工个人缴费部分应一次性补齐。关闭、破产的厂办大集体确实无法通过资产变现补缴的基本养老保险欠费，除企业缴费中应划入职工养老保险个人账户部分外， 可按有关规定报经批准后核销。但如何核销没有明确规定，在执行中可由改革领导小组协调社保部门制定具体办法，保证社会保险的有效接续。 （四）积极筹措资金，解决职工安置经费问题 根据晋政办发 [2014]83 号文件规定，厂办大集体净资产不足以支付解除在职集体职工劳动关系经济补偿金的，差额部分所需资金由主办国企、地方同级财政和中央财政共同负担。其中，对地方国企兴办的厂办大集体，除中央财政按规定承担的补助资金外，地方同级财政和主办国企按 5：5 负担；对中央下放我省的煤炭、有色、军工等企业兴办的厂办大集体，中央财政补助100%。财政补助资金可统筹用于安置厂办大集体职工。同时，该文件规定，对厂办大集体改革进度快、实施效果好的市和省属企业，中央财政按照“奖补结合”的原则，提高经济补偿金差额部分的补助比例，具体奖补比例按中央财政的有关规定执行。 厂办大集体在改革时，一方面可通过资产变现等方式积极筹措资金。另一方面企业按照实事求是的原则认真核实、依法认定拖欠职工债务，统筹考虑在职职工和退休人员等各个群体利益．制定债务清偿计划，将集体资产优先用于偿还职工债务。 （五）做好宣传、充分听取各方意见 在职工安置前，精心做好组织与宣传工作，与职工进行良好的沟通，使职工对于厂办大集体改革有合理预期，使企业和职工都能知晓政策。争取职工对厂办大集体改革工作的理解和支持，积极主动参与改革。 在制定职工安置方案时，要注意充分听取各方意见，对于改革过程中涉及到的重大事项，如职工安置方案、债务处理方案等，一定要提交职工代表大会审议通过。 改革工作启动后，重大政策、措施实施前一定要进行风险评估。提早******不稳定因素。改制方案的设计，应综合平衡不同群体的合理利益诉求，减少改革实施工作的阻力。 针对厂办大集体企业改制工作涉及面广，人员多且结构复杂，资金紧缺的实际，要充分发挥由省财政厅、经信委、国资委、人社厅等部门领导参加的厂办大集体改革领导小组优势，抓好各部门的衔接工作，建立协调会议制度，掌握改革工作进度和工作中出现的新问题、新情况，对出现的新情况、新问题随时进行研究解决。坚持以人为本，保护职工合法权益，构建和谐社会，积极推进我省厂办大集体改革，真正将我省厂办大集体改制顺利进行下去，更好更快地将厂办大集体企业改制工作落到实处。

◎阴永荣【律师】 浅析债权人代位权制度的相关法律问题 债是经济活动的产物，有序进行经济活动是市场经济的必然要求。市场经济秩序的规范化不仅需要经济交易主体素质的提高，更需要法律制度上对其进行******程度地保障。 债是经济活动的产物，有序进行经济活动是市场经济的必然要求。市场经济秩序的规范化不仅需要经济交易主体素质的提高，更需要法律制度上对其进行******程度地保障。我国的代位权制度是为解决经济活动中存在的 “三角债” 问题应运而生，代位权与撤销权一起构成了我国债的保全制度。债权人代位权是为保全债权人之债权而由《中华人民共和国合同法》新创设的一项法律制度。该制度为债权的效力及于第三人提供了法律上的根据。它的适用对于完善我国合同法制度、促进民事流转、实现债权、满足市场经济需要具有重要意义。 一、代位权适用的理论基础 代位权适用的关键是对代位权成立要件的准确把握，我国现有法律虽对其作了规定，但并不详尽，存在争议和不足，需要改进和完善之处。 债权人之代位权是指当债务人怠于行使其对第三人（亦称次债务人）享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《合同法》第七十三条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。” 根据《合同法解释（一）》第十一条规定，提起代位权诉讼应当符合下列条件： 1、债权人与债务人之间必须有合法、有效、到期的债权债务关系存在。债权存在是代位权存在的基础，如果债权不成立或者不合法，或者该债权已过诉讼时效，则不能得到法律保护，债权人自然不享有代位权。 此处的“合法”指不违反我国法律的规定。另外，若非法债权背后存有合法债权，该合法债权仍有代位权。此处“到期”应理解为在一般情形下，当债权人遇到可能丧失代位财产的特殊情形时，即使债权未到期，其也可为保全债务人的责任财产而行使代位权。因为债务人对次债务人的债权即将到期，或者次债务人破产，此时仍坚持债权人的债权必须到期，那么，债权到期时法律已经不保护债务人对次债务人的债权，代位权也就无法行使，这必然会损害债权人的利益，与代位权设立的宗旨背离。 ******人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔认为：“债权人在一般情况下是不能提前主张债权的，但要求债权人所享有的债权必须到期有时是不合理的，因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、限期加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题。有时债权人的债权到期之时正是债务人的债权诉讼时效届满之日，这就需要考虑对债权人预期损害的救济问题。” 2、债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期，而债务人没有履行债务。在司法实践中，债权人可代位行使的权利仅限于债务人对次债务人的金钱债权。而债务人对次债务人的非金钱请求权，如返还原物请求权、转移不动产物权的债权等，债权人均无权代位行使。 3、债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，因此损害债权人的债权。此处“怠于”是指只要债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁，就属于怠于行使到期金钱债权。根据《合同法解释（一）》第十三条第二款之规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使到期债权情况的，应当承担举证责任。”根据民法上“谁主张谁举证”的原则，此举证责任由被告次债务人承担。 损害债权人债权的判断标准，采“债务超过说”，即债务人除了对次债务人的金钱债权之外，债务人的其他财产不足以清偿对债权人的债务。 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由此可见代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，且必须是合法有效的权利，基于非法原因而产生的权利不可代位行使，如赌债、买卖婚姻之债等。根据《合同法解释（一）》第十二条规定：以下四种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代为行使：（1）基于人身伤害产生的损害赔偿请求权；（2）基于身份关系产生的债权：指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；（3）基于劳动关系产生的债权：指劳动报酬、 退休金、养老金、 抚恤金、 安置费等债权； （4）基于人寿保险合同的保险金请求权。 二、债权人代位权在适用过程中需要注意的几个问题 1、行使主体。在代位权诉讼中，原告是债权人，被告是债务人的债务人，也称次债务人。《合同法》第七十三条******款规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定，将代位权诉讼的起诉权交给了债权人。另外根据《合同法解释（一）》第十六条******款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人” ， 此处规定是 “可以” 而非 “必须”追加债务人为无独立请求权的第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。 2、行使方式。依据《合同法》之规定，债权人行使代位权必须以诉讼的方式进行，即须经人民法院裁决。即使债务人与次债务人间的合同约定了仲裁协议，亦不妨碍债权人以诉讼方式行使代位权（原因：因仲裁条款具有相对性，只能约束债务人与次债务人）。排除了依仲裁解决纠纷这一方式，即使债权人与债务人之间，债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款，债权人也不能提起代位权仲裁，次债务人也不得以仲裁协议对抗代位权诉讼。 3、管辖法院。相关司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。该规定符合《民事诉讼法》原告就被告的一般管辖原则和关于合同纠纷的管辖原则。需要注意的是，除依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由特定的人民法院专属管辖外，代位权诉讼一概由被告住所地人民法院管辖，而不论债权人与债务人之间或者债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，如果该人民法院也是次债务人住所地人民法院并符合起诉条件的，应当立案受理；如果该人民法院不是次债务人住所地人民法院但符合起诉条件的，应告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 4、抗辩权。《合同法司法解释（一）》第十八条******款规定：“在代位权诉讼中，如次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。《合同法司法解释（一）》第十八条第二款规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”由此可知在司法实践中，被告次债务人可以主张的抗辩包括债务人对债权人的抗辩和次债务人对债务人的抗辩。另外，如果债权人提起的代位权诉讼本身具有实体上或程序上的瑕疵，则被告次债务人享有实体上的抗辩（如主张代位的数额超过次债务人对债务人所负债务的数额）或者程序上的抗辩（如管辖异议等）。 5、行使范围。以次债务人对债务人所负债务的数额为限，超过部分，债务人与次债务人可以此为由进行抗辩与反驳。在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。 6、代位权行使的法律效果。债权人代位权诉讼包括实体法上的效果和诉讼法上的效果两方面。 实体法上的效果。由次债务人向债权人履行其对债务人所负的义务，债务人对债权人、次债务人对债务人的债务在对等额内消灭。 诉讼法上的效果。根据《合同法解释（一）》第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”。《合同法》第七十三条第二款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。据此，债权人提起代位权诉讼胜诉的，诉讼费用由次债务人承担；其他必要费用（律师费、差旅费），由债务人负担。 7、债权转让时，代位权是否一并转让？笔者认为：根据民法理论中关于主权利与从权利的关系，债权为主权利，代位权依附于债权而存在，属从权利。《合同法》第八十一条规定： “债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”因此在债权转让时，受让人可依法享有该代位权，并向次债务人主张。 三、设立债权人代位权制度的意义 债的相对性原则是债法的基本原则，指债的关系只产生于双方，因而权利义务也只发生于债的双方，该权利义务不会对第三人产生任何实质性影响。债权人代位权属于债权的对外效力，涉及第三人的权利。代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定，债权人都享受此权利。我国合同法制度规定了债权人代位权突破了债的相对性，不仅有利于保护债权人的合法权益，增强债的履行可能性，而且便于司法活动开展，为实现债权提供更加充分的法律保障。