◎任瑶【律师】 燃气 PPP 项目实务操作中的法律问题 由于我国管道燃气的起步较晚，又面临巨大的市场需求，管道燃气行业一直实行特许经营，若通过PPP模式实施燃气项目将会面临诸多问题。 根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》及财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》等相关规定，燃气项目属于适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，全国各地推介的 PPP 项目中不乏城镇管道燃气及天然气利用项目。但由于我国管道燃气的起步较晚，又面临巨大的市场需求，管道燃气行业一直实行特许经营，若通过 PPP模式实施燃气项目将会面临诸多问题。本文主要从燃气 PPP 项目用地、优惠政策、已签特许经营协议的影响、燃气 PPP 协议审查重点来进行分析。 一、燃气 PPP 项目用地方式 《土地管理法》第五十四条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一） 国家机关用地和军事用地； （二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”2001年国土资源部发布的《划拨用地目录》规定了十九类经有批准权的人民政府批准，可以以划拨方式提供土地使用权的建设用地项目，其中包含“燃气供应设施：包括人工煤气生产设施、液化石油气气化站、液化石油气储配站、天然气输配气设施。石油天然气设施用地：油（气、汽、水）计量站、转接站、增压站、热采站、处理厂（站）、联合站、成品油（气）库（站）、液化气站；油、气（汽）、水集输和长输管道、专用交通运输设施。”根据上述规定，符合目录之内的城市基础设施和公益事业用地可以以划拨方式取得，而 PPP 模式主要适用于公共服务、燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施、交通设施等项目。因此，大部分 PPP 项目用地以划拨方式取得没有法律障碍，燃气类 PPP 项目亦不例外。 但同时，《划拨用地目录》对采用划拨方式取得土地作出了限制性规定“对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。”同时各地在实施《划拨用地目录》 时又作了补充说明， “ 《划拨用地目录》中城市基础设施用地和公益事业用地的供水、 供气、 供热、公共交通、环境卫生，道路、广场、绿地等除本目录已明确规定的基础设施以外的对外营业、服务、收费的各种营利性设施用地均应以有偿方式供地。”2014 年，随着我国土地收紧政策的出台，国土资源部公布了《节约集约利用土地规定》，该规定第二十一条指出“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。” 目前实践中，国土资源部门判断某一项目用地能否采用划拨方式也多依据 《节约集约利用土地规定》 ，他们认为若某一项目属于经营性项目，则不能通过划拨方式取得土地。但根据《划拨用地目录》的规定，以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目才应以出让方式取得土地使用权。那么对于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，若是以营利为目的是否仍可以划拨方式取得土地？国土资源部未作出相应解释，但在四川、新疆等地结合实际操作中的一些问题出台了《关于实施《划拨用地目录》及补充说明的通知》，认为“以营利为目的重点项目用地， 应以有偿方式供地” 。然而从国土资源部2014年出台的 《节约集约利用土地规定》可看出国土资源部对划拨用地限制作出了明确规定，即经营性项目应实行有偿使用。 综上，非国家重点扶持的城市燃气管道项目、加气站、储配站等燃气项目因具有营利目的，其用地方式只能通过有偿使用方式即出让取得；若是国家重点扶持的能源项目或城市基础设施用地， 按照 《土地管理法》和《划拨用地目录》的规定可以划拨方式取得，但随着 2014 年土地收紧政策的出台，因该类项目含有经营性目的， 土地应以出让方式取得。 二、燃气 PPP 项目的优惠政策 燃气行业具有政府规制性、自然垄断性、外部效益性与准公共产品等特性，这就决定了其所提供的产品和服务具有不可替代性和排他性， 属于一种自然垄断的经营行为。如果政府不能有效地降低建设投资成本， 企业作为追逐利润的经营者，其会相应地抬高政府购买服务的成本或者第三方付费的成本，而公共产品和服务的收费价格提高可能会引起诸多不可控风险。因此，政府能够提供的优惠政策就显得异常重要。 （一）税收优惠 《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》规定“研究出台配套财政扶持政策，落实税收优惠政策，支持城市基础设施投融资体制改革”，根据该规定，对城市基础设施的建设应落实税收优惠政策。而根据国务院 2014 年、2015 年发布的《关于清理规范税收等优惠政策的通知》和《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，国家要******规范税收等优惠政策，对一些地区和部门对特定企业及其投资者（或管理者）等在税收、非税等收入和财政支出等方面实施的扰乱市场秩序的优惠政策要予以清理并规范。因此对于燃气 PPP 项目的税收优惠政策以后将受到严格限制。 （二）以奖代补政策 2015 年 12 月 8 日，财政部发布《关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知》，为支持政府和社会资本合作（PPP）项目规范运作，保障 PPP 项目实施质量，国家首次实行资金奖励的方式。该鼓励政策主要分两种方式，一种是对中央财政 PPP 示范项目中的新建项目，按项目投资规模给予相应的奖励；另一种是对转型为 PPP 项目的地方融资平台公司存量项目，按项目化解存量债务规模的 2% 给予奖励。以奖代补资金在普惠金融发展专项资金中安排，并列入下一年度中央财政预算，原则上在预算安排额度内据实列支。该政策自 2016 年1月1日起实行， 执行期限暂定3年。 三、已签特许经营协议对 PPP项目合同的影响 （一）特许经营协议与 PPP 项目合同的异同 《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发 [2014]60 号 ) 规定“积极推动社会资本参与市政基础设施建设运营。通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式，鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通、停车设施等市政基础设施项目，政府依法选择符合要求的经营者。”根据该规定，PPP 合同的范围和内涵是比较宽泛的，既包括特许经营，也有股权合作， 还有政府购买服务等多种形式，而政府购买服务的主要表现就是合同外包。特许经营属一种采用特许模式的契约型 PPP，因此特许经营权协议仅是PPP项目合同中的一种，并不是所有的 PPP 项目合同都必须使用特许经营权合同。 1、二者概念不同 《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“市政公用事业特许经营， 是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法办法》第三条规定“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》******条规定“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”第四条规定“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”从上述概念可以看出，不是所有的 PPP 项目都会实行特许经营制度，特许经营只是 PPP 项目合同的一种方式。 2、法律性质不同 PPP项目合同更侧重于民商事法律关系，属于民事合同性质，政府和社会资本方是平等的合作伙伴关系，因此若发生争议，双方应通过民商事法律， 按民事诉讼程序解决。特许经营协议是典型的行政合同，在该协议中政府扮演监督管理者和公共利益维护者的角色，且根据新《行政诉讼法》及《行政诉讼法司法解释》 的规定， 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。因此特许经营协议更多体现的是行政管理关系，应受行政法调整。 （二）已签特许经营协议对 PPP项目合同的影响 《市政公用事业特许经营管理办法》 第二条规定 “城市供水、 供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业， 依法实施特许经营的，适用本办法。”根据该规定，燃气行业实施的是政府特许经营，因此若要对某地的燃气项目实施政府和社会资本合作模式，则势必存在同一区域内已经取得特许经营权的燃气项目与尚未取得特许经营的 PPP项目如何协调的情况。一般政府为了统一监管、确保安全运营、降低风险，会将某一区域的特许经营权授予一个企业，因此若政府采用政府和社会资本合作模式建设、运营燃气项目，则涉及对已签订特许经营协议的燃气企业如何处理的问题。若选择终止特许经营协议，则政府方将面临承担违约责任赔偿损失的风险；但若不终止特许经营协议，盲目上马 PPP 项目会出现重复授予不同投资主体同一特许经营的情况，而重复授予不同主体相同的特许经营将直接导致该区域出现同类竞争项目和投资浪费。 因此， 政府要以PPP模式建设、运营燃气项目，若某一区域已存在特许经营，则以 PPP 模式运作燃气项目不具有实践可操作性；若某一区域尚未实施特许经营，则政府可以 PPP 模式新建燃气 PPP 项目。 四、城市管道燃气 PPP 项目合同的审查重点 （一）特许经营范围 因城市管道燃气经营具有自然垄断属性和公益性，为避免特许经营企业多种经营或超范围经营对供气产生不利影响，因此对特许经营区域范围和业务范围进行详细规定就显得尤为重要。明确特许经营的区域范围，可以保障特许经营企业在区域范围内的******经营权；在界定城市管道燃气特许经营业务范围时，应明确是以管道输送形式向用户供应燃气、提供城市管道燃气设施的安全维护、运行、更新改造和抢修抢险等以及门站加气站的经营建设业务之一还是全部涵盖。 （二）特许经营权的授予 在约定特许经营权授予主体时，应注意政府的特许经营权是授予投资人还是授予项目公司的，若是授予项目公司的，则在与投资人签订特许经营协议时需注意特许经营权的具体权益应是由项目公司享有，而非投资人。按照《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金 [2014]156 号）的规定，“待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式 PPP 项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同” ， 因此在项目公司成立后，政府部门在与投资者签订草签协议后，需与项目公司签署正式特许经营协议或承继特许协议的补充协议。 （三）资产归属与处置 关于燃气管道设施归属的约定遵循谁投资谁所有的原则。用地红线范围内由用户投资的庭院城市管道燃气设施由用户享有所有权，其中红线内至表前阀的燃气管道与设施是业主共有部分，表前阀至燃气器具的燃气管道与设施是业主专有部分；用地红线范围外在特许经营期间由城市管道燃气特许经营企业投资建设、购买的城市管道燃气设施，由燃气特许经营企业享有所有权。燃气特许经营企业对城市管道燃气设施进行维护、维修、更新、改造的，不改变原城市管道燃气设施的所有权。应特别注意，管道燃气特许经营企业承担维护、维修、更新、 改造的责任， 并不意味着更新、改造、维护费用由燃气经营企业承担，因此在特许经营合同中燃气经营企业应明确该费用的承担主体。 关于燃气管道设施处置的约定，政府为确保燃气设施移交时不存在抵押、转让等他项权利的风险，一般会在特许经营合同中约定，在特许经营期内，未经政府主管部门要求或同意，城市管道燃气特许经营企业不得转让、抵押土地使用权、燃气设施、燃气管网设施或其它任何重要资产。当城市管道燃气特许经营企业不再拥有特许经营权时，必须按照特许经营合同约定条款规定进行移交，政府主管部门应给与相应补偿，补偿金额可由双方认定的中介机构确定的评估结果为依据。 （四）城市管道燃气设施的建设、维护和更新 根据《城镇燃气管理条例》的规定，燃气经营企业对供气范围内的市政燃气设施、建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施，即市政设施和庭院管网等设施承担运行、维护、抢修和更新改造的责任，费用由投资者承担。因此，燃气经营企业应在特许经营合同中明确约定其承担管道燃气设施维护、抢修和更新改造的责任范围，并明确费用收取标准和承担主体，以免日后出现安全责任事故由燃气经营企业承担的风险。 同时，政府部门为加强对燃气经营企业供气和服务质量的监督，会要求特许经营企业将设施运行、维护、更新情况定期报告政府监管部门。 （五）管道燃气设施的征用、收回及补偿 因公共利益的需要，政府相关部门会征用或提前收回管道燃气设施，此时燃气经营企业应注意明确约定补偿的范围和标准。关于提前收回的补偿，可要求政府按资产评估机构对管网、设施的评估结果予以相应补偿；关于征用的补偿，燃气企业可从以下几个方面考虑：燃气企业为恢复征用前整个管网所能提供的供气服务能力和设施而进行的投资；燃气企业因此付给用户的补偿或赔偿；燃气企业因不能正常经营而造成的损失等。 （六）供气质量和服务标准 根据《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，燃气特许经营企业应当建立质量保证体系，保证所提供燃气的质量符合国家有关标准，并建立健全质量检测体系及必备的设施，从而保证公共利益的维护。 在约定供气质量时，应注意明确政府监管部门或其他相关部门在对燃气质量检测时的费用承担主体，一般检测费用应由委托方先行垫付，若经检测发现燃气质量不符合国家标准的，则检测费用需由燃气特许经营企业承担。 同时，燃气特许经营企业还应履行向政府监管部门和燃气用户的通知义务，并应立即采取补救措施，给用户造成损害的，燃气特许经营企业还应承担赔偿责任。 （七）燃气设施及资产移交 特许经营期限届满或者特许经营权被终止后，燃气特许经营企 业 应 当 在 政 府 方 规 定 的 时 间内，将维持燃气正常供应所必需的设施、资产及档案，在正常运行情况下移交甲方指定的单位。在约定移交设施及资产时，特许经营企业和政府方应注意对“正常运行”作出明确界定，否则双方会因对正常运行理解偏差或维护费用承担主体产生争议。在约定资产移交范围时，应作出明确约定，如土地使用权；特许经营范围内的全部燃气设施、设备；相关的运营手册、运营记录、燃气工程档案资料和其他保障正常供气的文件资料等。

◎孟思【律师】 终端用户计算机软件侵权行为认定 计算机软件是精神劳动成果之一，属于著作权调整对象之一，因此其受《著作权法》的调整。1991年6月，国务院在此基础上颁布了《计算机软件保护条例》，对计算机软件的著作权保护问题作了******、系统且操作性强地规定。 计算机软件是精神劳动成果之一，属于著作权调整对象之一，因此其受《著作权法》的调整。1991年6月， 国务院在此基础上颁布了 《计算机软件保护条例》，对计算机软件的著作权保护问题作了******、系统且操作性强地规定。然而，我国计算机软件产业正处于发展中时期，相对比较落后，而计算机又是推进国家和社会发展必不可少的工具。所以，纵使法律规定完备先进，但是实践中的应用却少之又少。加之司法实践中计算机软件侵权取证难，因此计算机软件使用者侵权行为层出不穷， 甚至已成为习惯， 泛滥成灾。 著作权的保护彰显一个民族的进步及社会的发展水平。所以，计算机软件的保护势在必行，也已经引起生产经营者的重视。对于计算机软件终端用户侵权，《计算机软件保护条例》第三十条作出了明确规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用”，对于该条的理解我们在后面详细说明。 首先，我们先了解一下何为“计算机软件终端用户”，计算机专业理解：终端 Terminal 通常是指那些与集中式主机系统 ( 例如 IBM 大型计算机 ) 相连的“哑”用户设备。终端从用户接收键盘输入，并且将这些输入发送给主机系统。主机系统处理这个用户的键盘输入和命令，然后输出返回并显示在这个终端的屏幕上。个人计算机可以运行称为终端仿真器的一些程序来模仿一个哑终端的工作；通俗理解：终端用户即计算机使用者，以计算机为媒介利用计算机软件进行活动的 “人” 。个人电脑可以是终端，但终端不一定是个人电脑。终端其实就是数据的***终应用或者体现的设备。 计算机软件侵权属于普通侵权行为的一种，因此其同样要受到《侵权行为法》的规范。根据《侵权行为法》第六条******款之规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，普通侵权行为的构成要件由四部分组成：行为人的主观过错、侵权行为、因果关系及损害结果。对计算机软件的侵权表现为对软件著作权人各项权利（包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可转让获得报酬的权利等）的侵犯行为，而计算机软件终端用户的计算机软件侵权行为主要表现为对软件著作权人复制权（即我们通俗说的盗版软件）的侵害，其中对软件复制品的使用是广泛存在的现象，我们主要是对这种侵权行为进行探讨。 计算机软件终端用户使用盗版软件的行为已经构成侵权。《计算机软件保护条例》第三十条中的“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。”即明确使用盗版软件不论其是否知晓该软件是盗版的，都构成侵权，但是不知道的，不承担赔偿责任，但仍要承担停止使用、销毁该侵权复制品的责任。司法实践中，软件复制品持有人若是能提供所持软件的买卖合同、购买发票或其他能证明所持软件来源的材料，则属于不知道的情形，但是若不能提供前述材料，在通常情况下，计算机软件终端用户对所使用的软件是否为盗版软件是有判断的，比如使用的软件来源于各种论坛或其他网络平台，而非计算机软件开发者的官方网站或未经其许可授权获得的软件，其主观上的过错是不证自明的。明知是盗版软件而对其进行大量复制，用于自身的生产经营活动，严重侵犯了软件著作权人获得报酬的权利。 目前，随着计算机软件终端用户使用盗版软件侵权行为日渐增多，很多软件开发公司已经进行了一些维权行为并取得一定的成果。湖南华凯因使用盗版软件赔偿 295 万：2013年7月3日， 商业软件联盟BSA宣布，代表成员公司 Adobe 和 Autodesk 诉湖南华凯创业展览服务有限公司计算机软件著作权侵权案件在长沙市岳麓区人民法院的调解下达成和解，湖南华凯将以赔偿并采购正版软件的方式向权利人公司支付总计 295万元人民币，本案是软件联盟相关成员公司针对***终用户软件侵权行为在湖南提起的首起诉讼。2013 年4 月，国际知名 BSA 软件联盟对外宣布，其代表欧特克等国际化成员公司，就其与大连六环景观建筑设计院有限公司计算机软件著作权侵权案在大连市中级人民法院的调解下，双方就软件著作权纠纷达成和解，大连六环景观建筑设计院有限公司以主要采购正版软件加部分补偿款的方式，向权利人公司支付总计 225万元人民币了解此案，同时承诺将在企业内部积极推进软件正版化，倡导观景设计行业使用正版软件。随着互联网的不断发展，计算机软件侵权行为日益增加，同时，人们的维权意识也日渐增强，尤其是一些软件开发公司，它们的主要经营范围就是开发和推广计算机软件，盗版软件使用必然会对其造成巨大的经济损失，寻求法律的帮助将是其不得不为的手段，而成功的维权案例也为其指明了方向。 目前，各行各业对盗版软件的使用随处可见，甚至是一些颇具影响力的公司也对盗版软件青睐有加，归咎其原因是我国对知识产权的不够重视。因此，想要有效地制止侵权行为，必须加大对知识产权的保护力度及侵权行为的处罚力度。当然，我国现在正在往这方面努力，2013 年全国人大常委会修订《商标法》，此次修订引入惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的 1 到 3倍的范围内确定赔偿数额。同时，还将在上述三种依据都无法查清的情况下法院可以酌情决定的法定赔偿额上限从 50 万元提高到 300万元。商标权是知识产权的三大规范对象之一，此次对《商标法》的修订，预示着我国对知识产权的重视程度在增强，未来对著作权和专利权相关法律规定的修订也是可以预见的。这样的改变也表明我国对知识产权的保护正逐渐与国际接轨。

能源项目通过 PPP 模式运营的可能性分析 PPP模式作为激发社会资本参与基础设施建设的重要方式，经过一年多时间的发展，在制度上已初步形成以《基础设施和公用事业特许营管理办法》为基础的规章和政策体系，各省也结合自身具体实际纷推出以市政项目、公路设施、服务业为主的项目。作为中部省份的山在推广社会资本投入市政、公路等传统项目的同时，更应该思考如何效利用社会资本来破解“经济下行压力持续加大的困难局面”，为能项目的发展攻坚克难。 一、准确认识“投什么” （一）煤、电、气发展现状 《 能 源 发 展 战 略 行 动 计 划（2014-2020 年）》指出，山西的战略定位是“确保能源安全供应，转变能源发展方式，调整优化能源结构，创新能源体制机制，着力提高能源效率，严格控制能源消费过快增长，着力发展清洁能源，推进能源绿色低碳发展，着力推动科技进步，切实提高能源产业核心竞争力，全力推进山西国家综合能源基地建设” ， 并要求在十三五期间以 “黑色能源绿色发展、高碳能源低碳发展”为原则，着力做好能源基地能源生产、能源消费、能源输出和节能减排。 煤炭发展现状：日益严重的环境问题和经济下行压力持续加大，使得煤炭的粗放式开采和使用广受诟病。有关人士表示煤炭正处于历史上***艰难的时期。煤炭产能已经远远超出市场的需求，其首要任务是“去库存、降产能”。未能投产的基建矿井已然成为烫手山芋，不少煤矿出现了小股东宁可数亿投资无法收回也要净身出户的景象。昔日的整合主体目前都面临着巨额收购成本、基建债务、矿工欠薪数月、“一吨煤卖不过一方沙”的惨状。 火电项目发展状况：随着电力审批权限的下放，我省鼓励煤电一体化开发，建设坑口电站，优先发展低热值煤炭资源综合利用发电、继续推进“上大压小”工程，使得火电项目建设纷纷上马。中国煤电产能过剩与投资泡沫研究课题组在《煤电产能过剩与投资泡沫研究》一文中指出“按照十三五电力需求匡算出 2020 年煤电装机合理规模在9.1—9.6 亿千瓦。如考虑已经申请、待批、已批复的煤电项目全部建设投产，煤电过剩规模在 2 亿千瓦左右”，“在建项目 2020 年部分投产的情况下，山西、河北、江苏、浙江四省装机容量比煤电理想装机容量高两到三百万千瓦，过剩规模尚可控；全数投产情况下，四省均高于理想规模， 浙江过剩规模较小 （230万千瓦），其余三省的煤电装机均大大超过理想规模，外送大省山西***为严重，过剩规模超过 2100 万千瓦、 造成投资浪费约735亿元……” 。 天 然 气 项 目 现 状： 目 前 已建 成 的 5 条 国 家 级 天 然 气 主 干管线过境山西，提供了丰富的天然气气源。我省天然气供气量为39.5×108Nm 3 ；到 2020 年天然气供气有望达到 70×108Nm 3 。全省管网已贯通全省 11 个地级市、90 余县，重点覆盖城市居民燃气、工业、加气站等领域。气化人口 1200 万人，气化人口率达到 32.9%。全省市、县城区总体管道气化率为 63.0%，地级市管道气气化率在 85% 以上的市有 8个， 气化率在60%—85%的市有3个；县级市管道气气化率在 80% 以上的市有 5 个，80% 以下的有 6 个；县城管道气气化率在 65% 以上的县域有15个， 气化率在20%—65%的有22个，管道气化率在 20% 以下的有 48 个。 （二）煤、电、气“投什么” 煤炭行业产能过剩的矛盾在当前尤为突出，企业生产经营困难加剧。目前已经原则上停止审批新建煤矿、新增产能技术改造和煤矿生产能力核增项目。结合目前煤矿的现状和政策背景，并购煤矿的风险和收益显然不是对等的。结合煤炭下游产业环保指标愈加严格的情况看，清洁煤炭供应将成为煤炭市场的热点。煤炭变成清洁煤炭离不开技术革新带来的利用方式改变和清洁煤炭配送网络的建立。清洁煤炭的技术革新不仅仅包括煤炭洗选、配煤、煤泥脱水干燥这些传统意义上的洁净技术，还包括煤粉******清洁燃烧技术、采用水煤浆加压气化技术制成煤制天然气等新型煤化工技术。清洁煤炭配送网络是降低用煤企业、散煤焚烧用户煤炭运输过程中的粉尘污染，从而实现清洁用煤的关键环节。 煤电是输煤变输电的具体转化方式，我省外送电通道的建设尚处于前期准备阶段，已批复的盂县电厂—河北南网 500 千伏交流、蒙西—晋北—天津南 1000 千伏特高压交流、榆横—晋中—潍坊 1000 千伏特高压交流、山西—江苏 ±800 千伏特高压直流四条外送输电通道即将进入建设期。另外，按照我省关于燃煤发电机组超低排放工作的部署，2016 年争取实施改造 1500 万千瓦以上；2017 年完成改造任务，确保全省现役 30 万千瓦及以上燃煤发电机组全部达到超低排放要求。 在天然气项目建设方面，我省虽然已经初步形成油气骨干管网的建设，但仍存在主干管网系统不完善、部分地区没有覆盖、互联互通没有实现、储气能力建设滞后的情况。因此，未来一段时期内，作为清洁能源的天然气、煤层气仍将在管网互通、城镇特许经营、加气站、煤层气发电这些领域快速发展。 二、政策允许“谁来投” （一）政策鼓励社会资本参与能源项目 42 号文在 2014 年 60 号文的基础上，进一步指出“围绕增加公共产品和公共服务供给，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、 科技、 保障性安居工程、 医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域广泛采用政府和社会资本合作模式”。该文件******次明确指出在涉及到公共服务的能源领域采用政府和社会资本合作，具有战略意义。 正是在这种政策背景下，我省颁布《山西省人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》（晋政发 [2015]20 号）具体点明了哪些能源行业可以采取PPP 模式。 其中主要包括： 1、电力建设。包括常规水电站和抽水蓄能电站；燃煤电厂节能减排升级改造；煤电项目建设；煤电一体化低热值煤发电项目等。 2、电网建设。建设 110KV 及以下电压等级的新能源送出工程和分布式电源送出工程；大中城市新增输配电网工程等。 3、油气管网。省内油气管线、城镇配气管网、汽车加气站等。 4、煤炭储运站建设运营；煤炭储配基地建设运营。 从中央及我省目前出台的政策以及我省能源行业目前发展难的实际现状分析，部分能源行业完全可以采用 PPP 模式进行建设。 （二）投资主体的范围 为打破行业准入限制，激发经济活力和创造力。在公共服务领域鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，要大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间。从该规定可以看出，国有控股、民营企业、混合所有制企业均被视为社会资本，其完全可以参与到包括能源项目在内的公共服务领域。 另外，对于地方融资平台是否可以参与公共服务领域的投资，42号文也明确指出“积极运用转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务”。因此，只要征得已投资项目债权人的同意，融资平台仍可以作为投资主体投资公共服务领域的项目。 三、什么导致“无法投” （一）项目审批模式直接导致社会资本无法进入部分能源项目 对于涉及公共服务领域的能源项目，《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》已经指出 “供水、 供热、 燃气、 污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、燃煤电厂节能减排升级改造、煤电项目、背压式热电联产机组及抽凝热电机组、园区式热电冷联供机组；煤电一体化低热值煤发电项目；110KV 及以下电压等级的新能源送出工程和分布式电源送出工程、新增输配电网工程、趸售区 500KV 主干网完善工程；油气管网、煤炭储运建设运营等”可引入社会资本参与建设。 实践中往往出现供水、供热、污水、垃圾处理这些涉及公共服务领域的能源项目可通过 PPP 的模式实施，而类似煤电、电网、城镇管网等能源项目仍主要由国有独资或国有控股投资建设。为何民营资本和混合所有制企业很少涉足煤电、电网、城镇管网项目？当然，投资成本巨大固然是民营资本和混合所有制企业所顾忌的，但从根本上则是项目审批模式直接将民营资本和混合所有制企业挡在门外。 一般而言，对于涉及公共服务类的能源项目由县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门根据经济社会发展需求，向本级人民政府提出《特许经营项目实施方案》及其他需要文件，审批部门在会同有关部门对项目实施方案审查后决定是否实施。如果决定实施则通过法定程序选择社会资本投资。煤电、电网、城镇管网等项目的审批则仍由企业按照“投资目录” 向审批部门报批或备案。企业的“跑项目”导致部分能源项目由国有资本垄断。在国有资本拿到项目后，通常成立子公司并在这个环节引入民营资本，但此时民营资本进入往往很被动。 对于允许社会资本进入的项目，应从制度上设计公平、公开的竞争机制。如果能源项目的审批模式不能从根本上调整，社会资本的引入可能是打过折扣的。 （二）金融服务信贷评审方式、债券发行等融资方法仍无法满足社会资本需求 能源项目有投资额大、收益率低等特点，使得民营投资者在面对能源项目时举棋不定、望而却步。以发电企业为例，一家 2*350MW 电厂的建设成本在 35 亿元左右。不依靠财务杠杆根本无法消化这样巨额的投资压力。因此，需要借助金融机构通过不同金融产品集合更多社会资本的投入。目前，社会资本在获得 PPP 项目经营权后大多仍通过传统的融资方式进行融资，传统融资方式对社会资本所提供的担保十分严格。其中既有信贷评审存在的制度障碍，也有金融产品种类单一、形式固定的原因。 因此，金融部门应进一步鼓励开发性金融机构发挥中长期贷款优势，参与改造政府和社会资本合作项目；鼓励 PPP 项目运营主体通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资；鼓励项目公司发行项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据；鼓励社保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项目。 （三）煤炭下游市场的萎缩导使投资者望煤兴叹 虽然清洁煤炭利用是煤炭生产下游产业发展的趋势， 但从目前来看，钢铁市场的低迷以及将要实施的上网电价下调使得煤炭价格在短时间内仍无法摆脱现在的低迷趋势。清洁煤炭的技术革新和清洁煤炭配送网络的建设固然是技术的革新，同样还需要巨额的投入。况且这种投入现在看显然不是***经济的选择。因此投资者对于清洁煤炭项目往往是望而止步。 从已经出台的政策分析，引导社会资本进入能源项目，对于当地经济稳增长、调结构、惠民生、防风险具有战略意义。在具体实施时我们面临的既有机制存在的障碍，也有经济下行带来的压力。对能源项目予以区分，对可以引入竞争的领域应充分引入竞争，吸引包括民营资本在内的全部社会资本；进一步拓宽融资渠道和制定切实有效的融资方案帮助民营资本可以投、敢于投；对于因市场原因导致清洁能源利用存在障碍的项目，适时出台相应的扶持政策也可帮助社会资本投资解除后顾之忧。

◎李祺【律师】 探讨行政公益诉讼的原告模式 原告是行政公益诉讼制度建立需要解决的首要问题，现行《行政诉讼法》规定的原告模式不能满足司法需求。检察院、社会团体和公民的三元原告模式不仅有其现实基础，同时也有实现行政诉讼目的和完善行政救济制度的意义。 一、行政公益诉讼的概念 行政公益诉讼的原告与行政公益诉讼本身的关系密不可分。甚至在一定程度上可以说，行政公益诉讼概念的界定是该诉讼中原告确定的基础。中国人民大学法学教授杨建顺认为，行政公益诉讼可以分为广义和狭义两种。“广义上的行政公益诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成分割或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的行政诉讼。”而狭义上的行政公益诉讼与广义上的行政公益诉讼区别在于“狭义上的行政公益诉讼明确地将追求个人利益保护的主观诉讼情形排除在外”。 二、行政公益诉讼原告的提出 我国现行《行政诉讼法》第二条及第二十五条规定将与行政行为没有直接利害关系的人排除在了原告这个主体之外。近年来，一些损害公共利益的事件不断涌现，人们渴望有一种制度能让公民或者团体等主体依法将实施损害公益行为的一方诉至法院，***终达到维护公益的目的。在这种背景下，公益诉讼越来越受到人们的关注。随着新《民事诉讼法》对公益诉讼的认可，呼吁建立行政公益诉讼制度的呼声也越来越强烈。 然而，行政公益诉讼的建立不是一朝一夕的事情，其建立需要解决很多问题，如行政公益诉讼的启动、程序、配套制度等。在这些问题中，原告的资格问题则是需要解决的首要问题，因为其涉及到审判程序能否启动。 笔者认为，公民个人的利益往往是包括在公共利益之内的， 因此，在追求公共利益的大前提下应允许公民对个人利益的追求，这也是推进行政法治的动力之一。因此，本文关于原告的探讨是在广义行政公益诉讼的前提下展开的。 三、行政公益诉讼的原告模式 关于行政公益诉讼中的原告，分别有一元模式、二元模式和三元模式。一元模式只允许检察院作为行政公益诉讼的原告；二元模式则允许检察院和社会团体作为行政公益诉讼原告；三元模式则允许检察院、社会团体和公民作为行政公益诉讼的原告。 笔者赞同三元模式说，因为检察院、社会团体和公民作为行政公益诉讼的原告都是有其法律基础和现实意义的。 （一）检察院作为行政公益诉讼的原告 检察院作为行政公益诉讼原告有其宪法基础。我国《宪法》第 129条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”因此，行政机关作为执法机关，其所作出的行政行为是否符合宪法和法律的规定，自然要受到检察院的监督。提起行政公益诉讼作为一种监督和补救方式，理应属于其检察权的内容之一。 检察院作为行政公益诉讼原告也是有其现实意义的。因为，目前的行政主观诉讼制度、外部监督制度和行政主体内部自我监督对国家和社会公共利益的维护都是存在不足的。检察院中设有民事行政科这个部门，其本来就承担着民事、行政案件的抗诉等方面的工作，其在民事和行政案件这方面也有较强的专业性，让其承担国有资产流失等行政公益诉讼的起诉工作也是比较合理的。 当然，为了尊重行政机关的裁量权，在司法和行政之间保持一种相对平衡和稳定的状态，我们可以借鉴日本的“行政厅首次判断权理论”，在检察院要针对损害公益的行政行为提起公诉之前，应就相关情况先向行政机关提出检察建议，给予行政机关自我纠正的机会，这样可以避免过度干涉到行政机关的首次判断权，同时也可以减缓检察院的压力。视行政机关是否答复或者根据具体的答复情况作出起诉与否的决定。 （二）社会团体作为行政公益诉讼的原告 社会团体作为行政公益诉讼的原告符合社会团体自身所具有的公益性。 我国 《社会团体登记管理条例》第2条规定： “本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”从上述条文可以看出， 社会团体具有自治性、公益性。这也是契合行政公益诉讼的公益性的。 无论是诉前还是诉中，社会团体都可以利用其社会影响力，在一定程度上抵抗违法的行政行为，帮助行政相对人维护合法权益。 社会团体作为行政公益诉讼的原告有利于公益诉讼制度的完善。《民事诉讼法》第 55 条的规定事实上肯定了社会团体这种公益性组织在公益诉讼中的原告地位。因此，笔者认为，将社会团体纳入行政公益诉讼原告的范畴，实质上也可使行政公益诉讼的原告制度能够更好地衔接《民事诉讼法》的相关规定，这样有利于法律制度的统一和公益诉讼制度的完善。 当然，社会团体作为行政公益诉讼的原告，也是有限制的。如有人认为社会团体提起行政公益诉讼时必须是以自己的名义，为维护其成员的合法利益，针对与其社会团体事务相关的行政行为而起诉。笔者赞同这种观点，首先，当社会团体以自己的名义为保护其成员的合法权益而提起行政公益诉讼时，这样可以真正发挥社会团体本身应该发挥的公益性作用。其次，要求社会团体提起行政公益诉讼的诉讼标的是与其社会团体事务相关的行政行为，实质上是要求那些行政行为是与其设立章程的要求相吻合，这样就不会导致法律制度之间的冲突。再次，这样也可以避免社会团体滥用诉权，有利于行政公益诉讼秩序的维护。 此外，需要注意的是，为了尊重行政机关的首次判断权，社会团体在提起行政公益诉讼前，也应先将涉嫌损害公益的行政行为的相关情况向有权行政机关反映，视行政机关是否答复或者根据具体的答复情况作出起诉与否的决定。 （三）公民作为行政公益诉讼的原告 公民作为行政公益诉讼原告有其宪法基础。我国《宪法》第 2 条规定了人民是国家的主人。因此，人民当然有权去对行政机关的行政行为进行监督。我国《宪法》第 41条规定了人民享有检举权和控告权。控告人要求有权机关依法处理的目的是为了保护自己的合法权益，而检举人的目的则是出于正义感和维护公益，因为检举人一般与事件并无直接关联。对违法行为向司法机关提出控告和检举，是公民行使控告权和检举权的重要途径之一。因此，笔者认为，将公民纳入行政公益诉讼原告的范畴，有利于公民宪法权利的落实，是很契合《宪法》第 41 条规定的。 公民作为行政公益诉讼的原告有其现实意义。我国公民的民主意识和法律意识正在不断增强。虽然有时会出现民众上访等情况，但我们可以从另一个侧面看到其公民法律意识的提高。在面对征地、环境污染等一些影响面较广的事件时，很多普通民众到***后选择了上访。在很多时候他们向行政部门或者司法部门请求过救济，但是由于公益本身的抽象性以及相关事件的复杂性，往往没有得到及时、充分救济。如很多法院在面对一些公益性的诉讼时往往以法律没有相关规定为由不予受理或者驳回起诉。这也从另一个侧面反映了我国一些相关制度存在不足，如救济途径的缺乏。另外，经过多年的法律教育，国家已经培养出了不少的法律人才， 因此，公民是有能力去应对繁杂的行政诉讼程序的。 公民作为行政公益诉讼的原告有利于和谐社会的建设。“通过允许民众行使表达自由的合法权利，让他们表达各种意愿，释放不满情绪，使民众取得心理上的满足或平衡，从而可以起到缓和、分解甚至******矛盾或对抗，避免社会震荡的作用”。笔者认为，表达自由实质上是公民对内心诉求的一种表达。赋予公民行政公益诉讼的原告资格，可以使公民有多一种途径去及时表达诉求，减少上访等事件的发生，缓和社会矛盾，有利于和谐社会的建设。 有人担心将公民纳入行政公益诉讼原告的范畴之后，公民会胡乱起诉，滥用诉权。然而，这种担忧是多余的。相反，当行政机关的行政不作为侵害的对象是不特定的多数人时，人们会缺乏动力甚至没有动力去起诉。与其担忧公民滥诉，还不如多思考如何激励公民更加积极地参与到法治行政建设的进程当中。因此，可以考虑当公民和社会团体提起并完整参与了行政公益诉讼后给予其适当的奖励。当然，这些奖励不能太高，同时这也要考虑公民和社会团体与该行政公益诉讼有一定的相关性，如一定地域上的相关性和社会团体章程的相关性等。 此外，同样需要注意的是，为了尊重行政机关的首次判断权，公民在提起行政公益诉讼前，其“前置程序”和社会团体的是一样的。 一个完善的行政救济制度可以用如下标准去评判：“救济对象的******化、救济途径的完整性、救济方式的适当性、 机制运作的现实性。 ”首先，行政公益诉讼制度的确立可以保障当行政行为损害公益时，公民能有一个救济途径去维护公益，这样可以确保救济对象的******化和救济途径的完整性；其次，行政公益诉讼的确立实质上也是给公民提供多一种合法的救济途径去维护自己的合法权益，可以在一定程度上减少上访等极端事件的出现，实现了救济途径的适当性；再次，允许检察院、社会团体和公民作为原告去提起行政公益诉讼，但同时又有一些相关的限制措施，在其提起诉讼之前，要求其将相关涉嫌损害公益的行政行为告知行政机关，给予其自我纠正的机会，尊重行政机关的首次判断权，这也在一定程度上实现了机制运作的现实性。

◎李开瑞【律师】 环境行政执法中的律师业务 在经济发展新常态背景及生态文明体制改革的热潮下，环境行政执法部门不仅要顺应环境新常态的发展节奏，也要探索构建生态文明建设和环境保护的“四梁八柱”发展道路，环保执法工作面临巨大的挑战。在经济发展新常态背景及生态文明体制改革的热潮下，环境行政执法部门不仅要顺应环境新常态的发展节奏，也要探索构建生态文明建设和环境保护的“四梁八柱”发展道路，环保执法工作面临巨大的挑战。为进一步做好环保工作，环保部要求各地环保局改变工作方法，创新环境管理方式，以市场和法律手段为主导，环保部门的执法正朝着规范化的方向发展。在上述背景下，更多的律师有机会参与到为环境行政执法提供法律服务的工作中，下面我们将与大家一起探讨律师在环境行政执法中可以提供的法律服务。 一、参与环境立法论证法律服务 新修订的《环境保护法》在完善监管制度、健全政府责任、提高违法成本、推动公众参与等方面实现诸多突破，与新环保法相配套的各类法规、 规范性文件等相继出台。但目前仍存在立法过于原则和粗略、可操作性不强的问题，一些环境保护法律法规中的条文一般只列举一个宏观大致的方向，对于其中涉及操作的一些概念、范围、术语缺乏必要的解释和限制性规定，指向性也不强。 就目前法律法规体系而言，尚处在还未完备的阶段，管理类及标准类法规、文件等仍在探索及制定状态中，在实践中难以操作。各地环保部门作为地方环境保护的法规和行政规章的拟定者，其在立法过程中，需要更为熟知法律的律师作为专家参与到立法过程中。 二、环境影响评价法律服务 环境影响评价是从环境保护角度对建设项目进行可行性论证 , 为环境保护行政主管部门及其他综合审批部门进行审批决策提供重要依据。审查环境影响评价文件作为环境行政部门的一项重要职责，越来越多地受到公众的重视。特别是近期，随着政府信息公开和公众参与制度的发展和落实，促使环境影响评价更多地受到公众及媒体的监督。加之新环保法落实了环评机构、环境监测机构在有关环境服务活动中弄虚作假的法律责任，环保部门及相关服务机构较之前更加关注环境影响评价工作的合规合法性。基于环评工作的重要性，律师在环评审批过程中专业的法律服务也会得到环境行政执法需要和认可，在为环境执法部门提供相关法律服务时可针对环评审批不同的阶段，包括项目接洽、环评审批、重新审批及环境影响后评价、试生产、竣工验收等不同阶段主要法律依据、各项标准的梳理，同时还要注意提示各阶段期限的限制和时间节点的把握。***后可以案例的形式加深对各法律风险点的提示和理解。 三、日常环境监察中的法律服务 新环保法及相应配套法规、规章进一步扩大、夯实了环保执法部门的执法权，按日计罚、查封扣押、限产停产、行政拘留、企业事业单位环境信息公开、突发环境事件调查处理等配套文件已经出台，形成了“***严环保法规组合拳”。虽然各项规定已到位，但环境执法队伍老、专业性差、人员编制少的顽疾一直未得到改善。环境行政执法部门在日常管理及监察工作中遇到的困难之一就是环保执法人员数量的增加与激增的工作任务不成正比。加上环境执法人员素质参差不齐，不重视履行必要的处理手续，随意简化执法程序；立案审批、决定审批、重大事项集体讨论等内部程序流于形式或者没有，调查具体内容不清，缺少必需的案件调查笔录和违法事实的证据，环境监测数据不依法取样和告知等问题，致使环境行政执法问题百出。新环保法虽被称为“长了牙齿的法律”，环保部门却大多面临人手有限、执法装备差等难题，难以满足执法需求。在人员数量无法改变的提供下，着力于提高执法人员的素质也是我们可提供的法律服务之一。通过定期对环境执法人员进行法律培训，制定环境执法工作手册等形式提高执法人员素质，规范环境行政执法行为，以期达到提高执法效率，缓解执法人员不足的困难。 环境行政部门在环境执法过程中，遇到***多的就是环境行政处罚案件，但由于行政处罚本身程序要求较为严格，加之行政处罚行为的可诉性，环境行政执法部门往往对环境行政处罚给予了更多的关注。但在环境执法部门的行政处罚案件中普遍存在着不告知当事人陈述申辩和听证的权利、法律文书没有依法送达、法律文书没有认定的事实等问题，规范环境处罚的程序、证据等也是环保部门亟需的法律服务业务之一。在规范行政处罚案件时要注意梳理环境行政处罚案件的流程，以及环境行政处罚案件中证据的收集，可以通过对以往案件的评析，提醒执法人员在环境行政处罚案件中的法律风险点，以达到提高环境复议、处罚案件质量的目的。 四、环境诉讼案件法律服务 新环保法及相应配套文件生效实施后，环境行政执法部门执法权进一步扩大，对执法人员严格依法行政的要求也相应提高，环保部门因执法或处罚不规范而引起的行政诉讼复议案件的可能会随之增多。另外，随着环境公益诉讼相关规定的相继出台，环境公益诉讼案件虽没有预期般进入“井喷期”，但也得到了社会各界的广泛关注，环境公益诉讼案件数量也会稳步增加，环境执法机构作为负有环境保护监督管理职责的部门在环境公益诉讼中需要以提供法律咨询、提交书面意见、配合协助************等方式支持社会组织依法提起诉讼，这也是律师可以提供相关法律服务的新空间。 在国家政策导向对环保执法日益重视的大背景下，环保部门的执法正朝着规范化的方向发展。在整个环境司法走向专业化的时代，处理环保相关法律事务的复杂度也决定了环境执法机构必须依靠拥有专业知识的律师来协助其提高生态环境保护队伍综合素质和业务水平，增强环境行政执法机构的执法能力，律师在环境行政执法法律服务业务中大有可为。

◎李劲【律师】 行政机关实施行政处罚时的风险防范 随着我国“法治政府建设”进程的不断深入，以司法权监督约束行政权的趋势日益明显，公民在行政机关作出的行政行为面前依法维护自身权益的意识日益增强随着我国“法治政府建设”进程的不断深入，以司法权监督约束行政权的趋势日益明显，公民在行政机关作出的行政行为面前依法维护自身权益的意识日益增强。 同时，《行政诉讼法》的修订以及立案登记制的推行进一步降低了行政行为进入司法审查程序的门槛，在司法实践中也随之出现了行政诉讼“井喷”的现象。上述现象的出现无疑对行政机关作出行政行为的合法性提出了更高的要求，也在无形之中鞭策着行政机关在作出行政行为时严格按照法定程序谨慎处理，避免因行政行为违法甚至瑕疵而给自身带来行政复议及行政诉讼败诉的不利风险。 作为在行政机关进行行政管理过程中***常作出、对行政相对******利义务影响***为直接的行政行为之一，行政处罚时常成为行政机关在作出时***容易出现瑕疵甚至违法情形的行政行为，无疑也是行政复议及行政诉讼程序中的 “常客” 。 因此，如何做到行政处罚行为合法正当，应当成为行政机关在日常行政管理过程中重点关注的问题。笔者曾参与办理数起因行政处罚行为违法而引发的行政诉讼，在本文中将通过结合案例的方式分析司法实践中遇到的行政处罚违法问题，为行政机关依法实施行政处罚行为、避免违法风险提供借鉴。 一、某县人民政府关停某企业程序违法导致行政诉讼 日前，笔者协助我所律师办理了某县人民政府违法关停某企业行政诉讼一案，从中发现该县政府在实施关停的行政处罚行为之前，未依法对被关停企业是否存在违法行为进行调查且未告知该企业依法享有听证的权利，直接作出了关停的行政处罚行为，该行政处罚应当属于缺乏事实依据、程序严重违法的行政行为。该案例具体情况如下： （一）基本案情 该企业成立于 2002 年，从事煤炭铁路发运业务。2009 年，该企业所在地被省政府批复设立为水源地二级保护区。之后，该企业按照各级环保行政主管部门的要求投入巨资完善各项环保设施建设，实际上已落实了环保部门各项整改要求，不存在排放污染物的情形。2014 年至 2015 年期间，省级环保部门认为该企业所在地位于水源地二级保护区涉嫌违反《水污染防治法》第 59条规定，因此先后数次向该企业所在地县政府发函，要求县政府按照《水污染防治法》 相关规定进行查处。 该县政府在接到省级环保部门发函后，应当组织相关部门对该企业是否存在违反《水污染防治法》第 59 条规定的情形进行调查，如确实违反该条规定，应当处以关停的行政处罚，也应当履行告知该企业听证权利等法定程序，依法予以关停。但该县政府并未对该企业是否存在违法行为进行调查，亦未告知该企业享有听证等法定权利，而是直接向该企业作出了关停的行政处罚， 严重侵害了该企业的合法权益。该企业不服县政府作出的行政处罚决定，向其上一级政府提起行政复议。市政府作为复议机关在复议后认为县政府未告知该企业听证权利属于程序瑕疵，不影响行政处罚决定的执行，因此作出维持行政处罚的复议决定。同时，市政府向县政府发出《行政复议意见书》，指出县政府的行政处罚行为违反《行政处罚法》、 《水污染防治法》的规定，要求县政府在今后的行政处罚过程中予以注意。***终企业在行政复议维持后向法院提起行政诉讼，将该县政府以及复议机关市政府起诉至人民法院，要求撤销违法的行政行为。 （二）法律分析 在对本案案情进行详细分析后，我们认为该县政府以及市政府在本案所涉行政处罚行为以及行政复议行为中存在以下问题： 1、未经调查便作出行政处罚行为 按照《行政处罚法》第三十条规定的“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”，行政机关在进行行政处罚前，必须对于行政相对人是否存在违反行政管理秩序的违法事实进行查明，未查明的不得给予行政处罚。由此可见，作为规范行政处罚行为的“基本法”，《行政处罚法》已经明确规定了行政机关在作出行政处罚前必须对是否存在违法事实进行调查，否则不得作出行政处罚。 而结合本案案情，某县政府是以企业属于位于水源地二级保护区的排污企业，违反《水污染防治法》第五十九条第（二）款规定为由而作出责令关闭的行政处罚决定。因此，该企业是否属于位于水源地二级保护区的排污企业，需要从该企业的地理位置即该企业是否位于水源地二级保护区以及该企业是否属于《水污染防治法》第五十九条第（二）款规定所指的“排放污染物的建设项目” 两方面进行事实认定，即某县政府对该企业是否同时存在上述两方面情况进行调查。但某县政府仅仅依据省级环境保护部门函件中指出的该企业位于水源地二级保护区，在未对该企业是否存在排放污染物行为进行任何调查也未调查收集该企业排放污染物的任何证据材料进行支撑，在该企业是否属于《水污染防治法》第五十九条第（二）款规定应当关闭的情形尚无定论的情况下，即作出了责令关闭的行政处罚决定。该行政处罚决定缺乏基本的事实依据，违反了《行政处罚法》明确规定，应当属于严重违法的行政行为。 2、作出责令停产停业行政处罚决定前未告知行政相对人享有听证权利 关于行政处罚听证程序的适用情形，《行政处罚法》第四十二条中“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用”已对此作出明确规定。同时，******人民法院于 2014 年 4 月9 日发布的指导性案例《黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》 （指导案例6号）的裁判要点中明确提出“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚行为违反法定程序”。 从法律规定及司法实践角度来看，由于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚往往会对行政相对******利义务产生直接且重大的影响。因此，在行政处罚决定作出前引入听证制度，给予行政相对人充分的陈述申辩权利并结合各方意见，对于确保重大行政处罚行为合法合理，充分保护行政相对人合法权益具有重大意义。同时， 在行政诉讼司法审查程序中，也明确了行政处罚未告知行政相对人听证权利或未依法举行听证的，应当认定行政处罚违反法定程序并按照《行政诉讼法》第七十条规定的“行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销”，一般应予撤销。 结合本案而言，该县政府在向该企业下达关停通知之前，并未按照《行政处罚法》的要求告知该企业享有要求举行听证的权利，致使该企业在面临重大行政处罚时丧失了申辩和质证的法定权利。而该县政府作出的行政处罚决定能否***终经受得住行政诉讼司法程序的严格审查，还需我们拭目以待。 二、行政机关如何确保行政处罚的合法性 通过分析本案例，并结合我所律师办理其他行政诉讼、复议案件以及参加行政执法案卷评查活动中遇到的问题，笔者在此仅对行政机关在作出行政处罚决定时如何避免违法行政风险，确保行政处罚合法正当提出以下几点建议，希望能对行政机关合法行政有所帮助。 （一）行政处罚作出前须依法充分进行************ 作为行政处罚的前提和必经程序， 《行政处罚法》第三十条、第三十六条中对于************已提出明确要求。行政机关在作出行政处罚决定前必须按照法律规定“******、客观、公正地调查收集有关证据”，以此为依据决定是否应当作出行政处罚决定。同时，我们在案件办理过程中注意到部分行政机关在行政处罚证据收集整理过程中存在行政违法证据不充分、************不符合程序规定甚至部分证据存在后补伪造的可能性。这样就使得作出行政处罚决定的基础不扎实，在面对行政复议及行政诉讼中行政机关严苛的举证责任及紧凑的庭审程序时，往往会出现行政机关慌乱应诉甚至无法充分证明行政行为合法性导致败诉的情形。因此，建议行政机关在************时尽可能地做到充分完整，并做好证据整理归档工作，避免因证据缺失混乱而在行政复议、诉讼中承担不利风险。 （二）在作出行政处罚决定过程中严格遵守法定程序 对于行政处罚行为的司法审查，不仅审查其实体合法，更注重审查其程序正当。目前，众多行政机关在作出行政处罚决定时往往更注重实体合法而忽视了程序正当的重要性，认为“程序上的问题只是小瑕疵，不影响行政处罚的合法性”。对于此种错误认识，诸多行政复议、行政诉讼案例已经表明并非所有的程序错误均属于程序瑕疵，大量的程序错误或缺失已直接影响到行政行为的合法性并给行政机关造成许多违法风险和不利影响，同时也给行政相对人合法权益造成了巨大伤害。因此，建议行政机关在行政处罚过程中严格按照法定程序进行，既有利于保护行政相对人合法权益，更有利于行政机关避免涉访涉诉风险。 （三）行政处罚决定作出时，行政机关应当依法告知行政相对人享有诉讼等权利 在行政处罚决定作出时，行政机关应当同时告知行政相对人享有复议、诉讼的权利及时间期限。此项要求既保障了行政相对人获得司法救济的权利和途径，又有助于维护行政行为的稳定性。按照《行政诉讼法》及其司法解释规定，行政相对人对行政行为不服提起诉讼的，应当自行政行为作出之日起六个月内提出，但行政行为作出后行政机关未告知行政相对人诉权的，起诉期限自行政相对人知道或应当知道诉权之日起六个月，***长不超过行政行为作出之日起两年。按照此项规定，如行政机关作出行政处罚决定后未告知行政相对人诉权，则法律赋予行政相对人更长的起诉期限，对于行政行为也给予了更长的司法审查期限。因此，建议行政机关在作出行政处罚决定的同时，依法告知行政相对人诉权，既有助于行政相对人获得权利救济，又有利于维护行政行为的稳定性。 以上为笔者在参与行政诉讼案件办理过程中总结的一些体会，希望能为行政机关依法行政、行政相对人依法维权提供些许帮助。