◎王岩松【律师】 请求权竞合时劳动者能否主张“双重赔偿”的思考 关于工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之间关系的立法模式,目前国际上主要有四种模式，分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。对于我国采取何种模式，目前没有法律予以明确，在理论界仍存有较多争议。依据目前我国立法状况及实务探索，笔者认为，两种请求权竞合时，应许可劳动者行使双重请求权并获得合法支持。 我国的工伤损害赔偿制度大体上经历了三个阶段：20 世纪 50 年代左右，我国工伤保险赔偿实行单一原则，即职工发生工伤只能请求劳动保险救济，没有侵权责任救济的相关规定；1996 年后 , 我国开始实行侵权责任代替工伤赔偿责任的取代原则，与民事赔偿在先、工伤保险补充侵权的竞合救济原则；2004年 1 月 1 日，我国颁布了《工伤保险条例》，规定了我国境内的各类企业的职工和个体工伤户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。该条例未对第三人侵权造成工伤的情形作明确规定，但也没有对第三人侵权造成的工伤赔偿问题进行回避。******人民法院随后出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对因第三人侵权造成的工伤赔偿问题作了较为详细的规定。其中第十二条******款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。 虽然我国现行法律自始没有对两种请求权发生竞合时如何适用法律进行专门的、统一的明确规定，从我国关于工伤损害赔偿的各相关法律规定来看，零散分布于各个时期不同法律文件中的关于二者发生竞合时如何处理的规定及沿革，***终基本上统一于有条件的兼得模式之下。 1996 年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发【1996】266 号）第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照 《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”该规定实质上主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿。 其后，2002 年我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律， 尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第四十八条也规定：因生产安全受到损失的从业人员， 除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。该规定明确提出工伤职工除依法享有工伤保险外，还能享有民事侵权赔偿请求权。 上述 《职业病防治法》 、《安全生产法》所规定的“双重赔偿”虽然与本文所讲的工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿 “双重赔偿”在内涵与外延上均有所区别，但从立法的发展观上看，则体现了工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿“可双重赔偿”的立法意图。2004 年 1月 1 日起施行的《工伤保险条例》，明确取消了关于“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”的相关规定，既然法律明确取消了禁止双重赔偿的规定，其实质就是允许工伤职工获得双重赔偿。劳动者可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 的规定获得交通事故损害赔偿。2004 年 5 月 1 日起施行的******人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条******款则进一步规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者， 因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的******款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定向用人单位要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。该款延续了《安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》 的立法思路，明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。 由此，可明确我国现行立法关于支持工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿可以兼得的立法思路。这也反映了我国工伤赔偿制度立法的******发展趋势，即从私法意义上消极被动保护主义转为公法干预下积极主动保护主义。即在工伤损害赔偿与其他形式的人身损害赔偿发生竞合的情况下，无论是从程序法上，还是实体法上，受害者在通过一般民事侵权法获得民事损害赔偿后，仍然有权依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。

◎王涛【律师】 中国省一级地方立法体制改革及重构探讨 笔者在《从山西综改试验区和上海自贸区改革中遇到的立法问题谈我国地方立法体制的重构》文章中，对我国地方立法体制的现状和存在的问题进行了一些分析，本文在该篇文章的基础上，试图对我国省一级地方立法体制如何重构进行一些探讨。 中国*********第十八届中央委员会第五次全体会议于 2015 年 10 月26日至29日在北京举行。 全会强调，2020 年实现******建成小康社会奋斗目标， 推动经济社会持续健康发展。此次会议凝聚了全国全党的共识，明确了我国我党下一阶段的工作目标和工作计划。为了实现此次全会的目标，需要我们紧密地团结在党中央周围，进一步深化体制改革，充分释放体制改革过程中的活力，培养经济发展的新动能。在众多体制改革的领域中，立法体制改革是其中***基础、***关键、涉及全局性和整体性的重大改革事项。笔者在《从山西综改试验区和上海自贸区改革中遇到的立法问题谈我国地方立法体制的重构》文章中，对我国地方立法体制的现状和存在的问题进行了一些分析，本文在该篇文章的基础上，试图对我国省一级地方立法体制如何重构进行一些探讨。 一、中国省一级地方立法体制改革和重构的重要性 我国省一级地方立法体制的特点是，在中央对立法集中统一领导的前提下，适当赋予省一级地方一定的立法职权，以作为对中央立法的补充和具体化。这种省级地方立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，为我国地方完善地方治理体制，推动地方经济社会发展做出了巨大的贡献。但随着我国经济社会的不断发展，现有省一级的地方立法体制已不能完全满足各地方经济差别发展、特色化发展、深化改革的实际需要。 我国各地方在现有的省一级地方立法体制的约束之下，无法通过省一级的地方立法解决各自地方经济发展和改革中面临的基础性根本性问题。各地方只能寻求向中央要求给予法律政策支持，中央和地方因角度不同给予地方的法律政策支持，不如各省一级地方从自身角度出发制定的法律和政策的实效性和针对性强。目前各省省一级的地方立法体制，已成为各省进一步深入体制机制改革的一个***重要的体制制约，进行必要的地方立法体制改革已是必然选择。 二、以山西综改试验中遇到的地方立法问题为例说明我国省一级地方立法体制改革和重构的重要性 山西省位于我国中部，由于其在煤炭资源上的自然禀赋优势和历史发展沿革，煤炭产业占山西整体经济的比重非常大，山西省的非煤产业因起步晚加之没有给予足够扶持重视，与相邻省份特别是经济发达省份相比，没有任何比较优势。山西省的经济一直受经济结构单一的困扰，特别是在经济环境不好，煤炭需求直线下降的情况下，山西经济发展面临断崖式下降的风险。 为此，山西省近年来一直试图进行转型发展，中央也给予了山西省综改试验区的待遇，赋予了“先行先试”的特权，但在被设立为综改试验区的几年内，山西省面临的问题没有取得根本性的改变。不能说山西省干部和人民不努力，只是受限于一些体制性的问题无法解决，如地方立法权的问题，山西省无法通过地方立法，对山西省综改试验非常关键的经济问题，如经济准入经济扶持、地方税收优惠、投资环境放开等一系列的经济发展基础环境问题，进行根本上地制度优化设计。 山西省在涉及经济发展的根本性问题上，无法通过地方经济立法打造适合自身经济发展的新环境的情况下， 山西省转型发展非常困难，目前就是保持一个中等的发展速度也很难做到。 山西省要在综改试验中取得大的进展，赋予山西省与其经济相关的地方立法权非常重要。 三、中国地方立法体制改革和重构涉及的一个重要问题就是央地关系如何分工的问题 实现国家治理能力和治理体系的现代化是党的十八届三中全会提出的重要课题。寻求一种适合中国国情的处理中央与地方关系的模式是国家治理现代化的重要内容。新中国成立以来，我国在中央与地方关系方面进行了诸多改革实践。 改革开放以来，我国逐步形成了经济分权和政治集权的双重格局。就分权方面而言，中央与地方在经济社会事务的管理方面具有高度分权，地方政府将推动本地经济发展作为其***为根本的任务。以此为中心，各级地方政府要完成中央赋予的发展地方经济的任务，需要在税收、土地、金融和项目审批等方面拥有必要的职权，否者会造成有责任而没有与责任相匹配的权力的问题。 在地方政府所需要的各项权力中，地方经济的立法权是其中***根本、***基础的权力，有了对地方经济的立法权，地方政府可以针对各自经济发展中面临的问题，进行顶层设计，进行立法，促进地方经济社会的发展。 四、中国省一级地方立法体制重构的设想 （一）中央应赋予省一级地方制定与地方经济发展相关的经济方面的地方立法权 目前，省一级地方立法只限于制定地方性法规，地方性法规的效力等级在条例一级， 条例不是法律，我国《立法法》规定“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律，这一规定使得目前的省一级地方立法在经济的基本性制度方面无法涉足。而地方经济方面的基本性制度问题正是一个地方经济发展***需要的，如税收制度、投资制度、市场准入制度等。为此，中国省一级地方立法体制重构必须授予省一级的地方制定经济方面法律的权力，而不再仅仅是根据国家制定的根本性经济法律制定相应的实施条例。 （二）中央立法权中涉及地方经济发展的相关立法事项应该交由省一级地方立法处理 我国中央立法垄断经济立法权，各省一级地方没有任何经济方面制定法律的权力。这一制度安排保证了我国经济形式上的法律统一，但我国幅员辽阔，各地经济发展水平不一，各地经济结构不一，通过中央给予地方一定经济方面的优惠政策已经不能满足各地经济发展的实际需要，各地方需要从自身经济情况出发，制定符合各地经济发展需要的经济方面的基本制度，如地方税收制度、地方市场准入制度、地方投资制度等。为此，中央和地方应基于双方央地关系的分权，将地方经济的立法权赋予地方。 （三）中央如授予省一级地方立法权，应制定相关的配套法律法规以保证其实施不出现问题 在各省一级地方被赋予地方立法权后出现的问题是：地方立法是否合法问题、和各地方经济法律规定不一致如何处理的问题，这就需要在正式赋予省一级地方立法权之前，构建起我国的地方经济立法审查生效制度，在各地方经济法规不一致时的适用问题，如跨省经济行为在法律适用、税率适用如何处理的问题上，制定相关的法律规定。 五、中国地方立法体制重构中一些问题的分析 （一）是否会影响我国法制的统一 赋予地方立法权是否会影响我国现有的法制统一，这个问题应该不存在。首先，赋予地方立法权是在中央立法的统一安排下进行的，地方立法权只限定在经济领域，在其他领域鉴于我国的国情，有的是需要中央进一步加强集权领导的。其次， 法律的统一并非法律的单一，对不同经济地域实施统一的经济政策是不利于各地经济发展的。 ***后，法制的统一要实现地方经济立法的统一和中央整体经济立法统一，不存在矛盾和不可调和的问题。 （二）是否会削弱中央的统一领导 经济问题是一个国家***重要的问题， 经济发展的好， 有了经济基础，许多社会问题就会解决，中央下放经济立法权给地方，给地方更多的发展地方经济的根本性权力，有利于和地方充分发挥主观能动性，搞好地方经济。地方的经济取得进一步发展，中央的统一领导会不断地巩固和加强。给地方必要的经济立法权不但不会削弱中央的统一领导，反而会进一步强化。 （三）是否会出现地方保护主义 赋予省一级地方立法权，地方可能会运用这个权力制定地方保护主义的经济法律，破坏我国统一的市场和统一的经济运行秩序。赋予了省一级地方经济方面的立法权，地方一定会根据本省的经济发展需要制定经济法律，这种经济性法律因各省的经济发展情况不同一定会不同，也可能会出现一些保护地方经济发展的立法情况。但这些问题可以通过中央对地方的立法审查权加以纠正，因此在实际操作中，是不会出现地方经济保护法的情况。 六、结语 赋予省一级地方立法权事关我国***根本的体制改革，即立法体制的改革，因为其***根本、***基础，这项改革可能产生的改革效果也是******的。我国新一代领导集体面对我国经济社会发展的现状，果断地提出了许多重大改革措施，取得了良好的效果。笔者作为一名法律工作者，也希望更多的法律学者和有识之士可以对我国目前正在进行的改革事宜积极地献言献策，共同推进我国法律体制的不断完善，以此推进我国经济社会不断发展和人民生活水平不断提高。

◎司亚京【律师】 扬帆起航 梦想绽放 在离开象牙塔的那一刻，我就下定决心无论如何不能放弃自己的专业，不仅仅是因为要对得起自己七年的法科生学习生涯，更因为对所学专业的热爱。刚开始的时候因为对律师行业不了解，对自己的应变能力不自信，觉得自己应该不会涉足律师这个行业。但是，我一直都相信一句话：“一切都是******的安排”，很多事情的发生就是那么自然。 当我慢慢了解这个行业，了解中吕之后，我才知道律师的工作不单是我们想象当中的法庭上的激辩，也就是诉讼业务，还有很多非诉讼业务，比如常年法律顾问服务，包括顾问单位的日常法律咨询、法律文书的审核、定期法律讲座。而只有你认真仔细，善于总结，才能充分做好这些工作。 在我来中吕短短半年的时间里，我已经在师兄师姐的指导下给顾问单位初审过几十份合同并相应出具了合同审查意见、写了几份结案报告、几份庭审笔录、一份答辩意见、一份执行异议申请，做了三份潜在客户名单，参与编写了两个法律法规实用小册子，到庭旁听了一个案件的审理过程并且参与了部门成员对几个案件的讨论。所以哪怕很多人说律师行业开始的几年会很辛苦，但是于我而言也是值得的。 这是一个很好的平台，尤其对于年轻律师来说，在这里可以很快接触到法律实务，弥补自己在学校学习的不足，还可以很好地锻炼自己各方面的能力。就像事务所主任在我报到的******天对我说的，这一行虽然没有别的行业看上去稳定，但是却很锻炼人，只要踏踏实实在这一行做下去，你会很快在同龄人中显现出来。 来到中吕我很庆幸遇到一帮******并且志同道合的人，大家是如此热爱律师工作以至于常常工作到忘了时间，常常在吃饭的时候也不忘讨论工作，也常常因为要赶工作周末主动加班。每天中午总有几个人放弃午休在电脑前奋战，也总有人在晚上下班之后背着电脑回家加班。我不得不承认我因此感动甚至触动，我想这是一种工作态度更是一种人生态度，同时这也是中吕的精神——“责任心”的折射。 我想如果说我能为中吕做些什么，那就是踏踏实实做好每一天的工作，让青春不虚度，让自己在***珍贵的年岁里有大的收获，每天践行自己的梦想。***后，把之前看到过的一句话送给大家：从来没有一无所获的付出，你要的时光都会给你。

◎史熙伟【律师】 煤炭企业经济性裁员的法律风险防范 2012年以来国内煤价不断下跌，煤炭企业经营严重困难，许多煤炭企业被迫停产放假。随着煤炭市场的进一步恶化，减员增效甚至大规模地经济性裁员成为许多煤炭企业的无奈选择。 一、我国法律对经济性裁员的规定 经济性裁员，是指用人单位一次性辞退一定数量的劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护企业在市场经济中的竞争和生存能力，渡过暂时的难关。我国《劳动法》第二十七条、《劳动合同法》第四十一条、《企业经济性裁减人员规定》都对经济性裁员有明确的规定，如果符合法定情形，且“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”就属于我国法律规定的经济性裁员。因此，我国法律法规并不禁止经济性裁员，但是由于经济性裁员必然要影响职工生活，增加社会失业率，且属于劳动行政部门针对企业重点监督检查的工作。因此，煤炭企业实行经济性裁员必须符合法律规定，履行必要程序，否则可能给企业带来法律风险，甚至影响社会稳定。 二、煤炭企业经济性裁员的法律风险防范 （一）企业能否适用经济性裁员标准的风险 根据《劳动合同法》的规定，可以触发经济性裁员机制的前提条件可以是以下几个之一：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 对于何种情况可以算作是上述所指条件之一的“生产经营发生严重困难”，《劳动合同法》并没有给出定义，《企业经济性裁减人员规定》中规定“生产经营发生严重困难，需达到当地政府规定的严重困难企业标准”，但山西目前尚未出台相应标准，因此企业裁员是否符合经济性裁员的条件，需要煤炭企业予以注意。 《山西省人民政府办公厅关于帮扶困难企业稳定就业岗位的通知》（晋政办发〔2014〕43 号）第五条******项规定“困难企业应当同时具备以下条件：1、 2013年12月底之前，已依法参加社会保险，并按规定履行缴费义务；2、受经济下行压力影响，自 2013 年三季度至 2014 年一季度，企业连续一个季度以上利润指标同比下降 30% 以上，出现严重亏损，资金周转困难；3、2014 年 1 月以来企业没有裁员，且承诺年内不裁员、不降低一线职工收入；4、生产经营活动符合国家及所在区域产业和环保政策”。建议煤炭企业可以比照参考，准备经营困难的证明材料，并提前和地方劳动部门沟通。 （二）裁员范围和标准不统一引发的风险 1、煤炭企业应注意裁员标准制定的公平性和统一性 裁员范围和标准是否公平、统一，容易被职工质疑并引发风险。因此，煤炭企业可以采取定岗定员、竞争留职的方式，通过公开考评完成裁员。 2、煤炭企业应注意裁员范围的刚性限制和弹性限制 根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的不得解除劳动关系： （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 因 此， 根 据《 劳 动 合 同 法》第四十二条规定，企业进行经济性裁员时，对具有《劳动合同法》第四十二条规定六种情况的员工，企业不得解除劳动关系，该限制属于刚性限制；另外，根据《劳动合同法》第四十一条第二款规定，企业裁减人员时也需注意弹性限制，优先留用下列人员： （1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 ; （2）与本单位订立无固定期限劳动合同的 ; （3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 （三）程序规范性风险 根据 《劳动法》 第二十七条、 《劳动合同法》第四十一条及《山西省人民政府办公厅关于帮扶困难企业稳定就业岗位的通知》第四条“加强对企业经济性裁员的指导和管理”的规定，煤炭企业经济性裁员必须严格遵循相关程序，特别是裁员方案征求意见程序，若程序缺失可能带来一定的法律风险。因此，煤炭企业实施经济性裁员必须履行以下法定程序： 1、提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； 2、提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法； 3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善； 4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见； 5、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （四）经济补偿金的支付风险 经济补偿金的支付往往是引发企业经济性裁员风险的直接原因。在实践中，企业裁员时给予员工的经济补偿通常包括“法定的经济补偿金”以及“额外补偿”，前者应当按照法定标准计算并支付，后者由企业单方决定并记载于裁员方案中。一些企业对经济补偿金法定计算标准的错误理解，往往导致其实际支付的经济补偿金低于法定标准，由此引发争议。因此，煤炭企业实施经济性裁员必须正确适用法律规定，合理计算并及时支付经济补偿，避免经济补偿金的支付风险。 （五）煤矿企业整合遗留的劳动用工法律风险 山西省煤炭企业多为资源整合后设立的新公司，在资源整合签订的兼并重组协议中有关劳动用工的条款，可能会对企业裁员产生一些影响，比如劳动关系能否解除、解除劳动关系补偿金是否有特别约定等，对此需要特别关注。 另外《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。因此，裁员中涉及的从原被整合煤炭企业接收的劳动者，其工龄需计算在原单位的工作年限，当然已经由原被整合企业支付过补偿金的不必再计入。对该情况下工龄计算的特殊性，煤炭企业应该予以关注。 （六）诉讼、信访及群体性事件风险 在经济性裁员的过程中，可能会出现员工抵触，从而引发诉讼、劳动仲裁、信访甚至群体性事件，对此，煤炭企业应当注意做好以下工作： 1、保障裁员标准的公正性与统一性； 2、企业在裁员的各个环节必须严格按照法律规定，履行规定的程序，保持行为的合法性与合理性； 3、对员工进行法律宣讲、取得员工的理解，减少抵触情绪； 4、对被裁减员工进行分级、分组，先易后难，对先解除的劳动者给予一定经济补助； 5、及时足额发放补偿金 ；6、事前制定可操作性的应急预案，并在出现突发情况时及时疏导。

◎盛韬【律师】 浅议保险公司车险诉讼案件的问题及防范 车险业务是财产保险公司保费收入的重要来源,占财产保险公司业务收入的70%以上。据太原市中级人民法院统计，我市两级法院2010年受理的涉及机动车保险案件为1105件，2011年增加到1377件，2012年为1336 件，2013 年为 1429 件，2014 年为 2182 件，然而，2015 年 1 至 9 月就已达2677件。 车险业务是财产保险公司保费收入的重要来源 , 占财产保险公司业务收入的 70% 以上。据太原市中级人民法院统计，我市两级法院2010 年受理的涉及机动车保险案件为 1105 件，2011 年增加到 1377 件，2012年为1336件， 2013年为1429件，2014 年为 2182 件，然而，2015 年 1至 9 月就已达 2677 件。交通事故案件的频发，导致车险案件诉讼呈现高发态势。我所多年来作为保险公司法律顾问，已为多家保险公司承办近千起“车险案件”，笔者现就工作中的心得体会简要分析保险公司“车险诉讼案件”方面存在的法律问题及相应防范。 一、医疗岗作用发挥不足，人伤案件审查制度不够完善 车险诉讼案件，理赔款占比******的项目当属人身伤害赔偿。人伤赔偿项目中占比******、争议******的是“残疾赔偿金”。作为代理律师而言，对此******可以减损的手段是对伤者伤残等级申请重新鉴定。然而实际办案中，法院对重新鉴定申请准许的案例少之又少，综合分析存在以下原因：（1）车险案件过多，法院提高结案率，故意不予准许；（2）重新鉴定申请内容理由过于单一， 无法律依据， 缺乏医疗专业知识，难以被法官采纳；（3）代理律师不按《民事诉讼法》规定办案，当庭提出重新申请鉴定，被法院依法驳回；（4）伤残鉴定机构良莠不齐，鉴定结论出入较大，弄虚作假的现象较普遍。 据此，可以得出造成这一结果的原因一半在法院，一半在代理律师。但是就代理律师而言，其毕竟不是医疗专业的专家，其对伤残等级的观点肯定不够权威。对此，保险公司不妨从人伤审查制度方面规范，在收到法院起诉状及传票后，医疗岗工作人员应积极主动同代理律师配合，能够对每一起“人伤定残案件”进行跟踪，出具权威的专业意见，其好处有：（1）可以使承办法官更加明白重新鉴定的必要性，采纳重新鉴定申请，从而降低***终理赔款数额；（2）降低保险公司重新鉴定申请数量， 减少鉴定费用； （3）促成同原告一方调解，缓解客户情绪，树立良好公司形象。另外，在交通事故发生后，保险公司理赔员能够持续跟进，同伤者共同选定鉴定机构，不仅可以大大降低“残疾赔偿金” 的支出， 也可以减少相应 “误工天数”、“护理天数”的计算。 二、保险公司与法院缺乏沟通，导致相似案件不同裁判 相似案件的赔偿项目，各地不同法院的裁判结果却不相同。这一问题反映***突出的当属“诉讼费”、“鉴定费”项目的分担。相似案件在一些地方的法院判决“诉讼费”、“鉴定费”由另一被告（司机）承担，而在另一些法院则判决“诉讼费”、“鉴定费”由保险公司承担，还有一些法院则会判决“诉讼费”由保险公司承担、“鉴定费”由另一被告（司机）承担。相同的费用，承担的主体却不相同，即使代理律师对此提出上诉，多数也会被维持原判。这种情况的发生律师本人对此基本束手无策，******寄予希望的是保险公司，甚至是保监会能够同法院沟通协调，明确“类似费用”的承担主体。 三、商业险保单条款规定形同虚设，败诉率较高 “非医保”、 “单独车损”、 “精神损失费”、“折旧率”等在商业险保单上明文规定的内容，在涉诉后形同虚设。法院对保单规定内容几乎都不予认可，多数均以“格式条款” 、 “未尽到提醒注意义务” 、 “缺乏法律依据”为由判决保险公司败诉。保险公司已由过去的“强势一方”变为“弱势一方”。相信这一普遍现象早已得到保险公司领导的重视，但是出于种种原因没能有效解决。究其原因多半出于营销目的，但是片面追求 “营销利润” 不顾及 “理赔支出”导致的后果是显而易见的。 鉴于此，保险公司不妨对一部分“高危客户”予以“特殊关照”。这里的“高危客户”是指承包车辆价值较高、驾驶员技术水平不高、事故率较高的“豪车投保人”。保险公司可以针对其予以区别对待，按照法律对“格式条款”的相关规定在书面形式上对这类“高危客户”做到提醒注意义务，做好法律风险防范。故而在“豪车投保人”涉诉之时，使得代理律师有足够的证据进行抗辩，有效避免过高的车损理赔款支出， 解决 “高赔付” 、 “低效益”之难。 四、完善保险公司内部管理体制，发挥律师事务所法律顾问作用 车险案件数量巨大，涉案金额巨大，其对法律岗理赔人员的业务水平要求也是较高的，笔者认为保险公司在内部管理方面存在的******个困难是“专业人才数量短缺” 。 据调查， 在实际工作中，一个 “一线法律岗理赔工作人员”一年的经手处理案件至少在 200件以上，繁重的工作难免会导致问题发生。 对此，公司应当加强完善内部管理体制，同时，充分发挥法律顾问律师事务所的作用，使其在做好具体诉讼案件的同时，在非诉领域和公司管理方面为公司建言献策，以此有效提升办案质量，使客户满意，公司受益。 综上，笔者仅以实际工作经验简要论述了有关保险公司车险业务方面遇到的问题，希望能对车险业务及法律服务提供借鉴。

◎任瑶【律师】 燃气 PPP 项目实务操作中的法律问题 由于我国管道燃气的起步较晚，又面临巨大的市场需求，管道燃气行业一直实行特许经营，若通过PPP模式实施燃气项目将会面临诸多问题。 根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》及财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》等相关规定，燃气项目属于适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，全国各地推介的 PPP 项目中不乏城镇管道燃气及天然气利用项目。但由于我国管道燃气的起步较晚，又面临巨大的市场需求，管道燃气行业一直实行特许经营，若通过 PPP模式实施燃气项目将会面临诸多问题。本文主要从燃气 PPP 项目用地、优惠政策、已签特许经营协议的影响、燃气 PPP 协议审查重点来进行分析。 一、燃气 PPP 项目用地方式 《土地管理法》第五十四条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一） 国家机关用地和军事用地； （二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”2001年国土资源部发布的《划拨用地目录》规定了十九类经有批准权的人民政府批准，可以以划拨方式提供土地使用权的建设用地项目，其中包含“燃气供应设施：包括人工煤气生产设施、液化石油气气化站、液化石油气储配站、天然气输配气设施。石油天然气设施用地：油（气、汽、水）计量站、转接站、增压站、热采站、处理厂（站）、联合站、成品油（气）库（站）、液化气站；油、气（汽）、水集输和长输管道、专用交通运输设施。”根据上述规定，符合目录之内的城市基础设施和公益事业用地可以以划拨方式取得，而 PPP 模式主要适用于公共服务、燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施、交通设施等项目。因此，大部分 PPP 项目用地以划拨方式取得没有法律障碍，燃气类 PPP 项目亦不例外。 但同时，《划拨用地目录》对采用划拨方式取得土地作出了限制性规定“对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。”同时各地在实施《划拨用地目录》 时又作了补充说明， “ 《划拨用地目录》中城市基础设施用地和公益事业用地的供水、 供气、 供热、公共交通、环境卫生，道路、广场、绿地等除本目录已明确规定的基础设施以外的对外营业、服务、收费的各种营利性设施用地均应以有偿方式供地。”2014 年，随着我国土地收紧政策的出台，国土资源部公布了《节约集约利用土地规定》，该规定第二十一条指出“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。” 目前实践中，国土资源部门判断某一项目用地能否采用划拨方式也多依据 《节约集约利用土地规定》 ，他们认为若某一项目属于经营性项目，则不能通过划拨方式取得土地。但根据《划拨用地目录》的规定，以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目才应以出让方式取得土地使用权。那么对于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，若是以营利为目的是否仍可以划拨方式取得土地？国土资源部未作出相应解释，但在四川、新疆等地结合实际操作中的一些问题出台了《关于实施《划拨用地目录》及补充说明的通知》，认为“以营利为目的重点项目用地， 应以有偿方式供地” 。然而从国土资源部2014年出台的 《节约集约利用土地规定》可看出国土资源部对划拨用地限制作出了明确规定，即经营性项目应实行有偿使用。 综上，非国家重点扶持的城市燃气管道项目、加气站、储配站等燃气项目因具有营利目的，其用地方式只能通过有偿使用方式即出让取得；若是国家重点扶持的能源项目或城市基础设施用地， 按照 《土地管理法》和《划拨用地目录》的规定可以划拨方式取得，但随着 2014 年土地收紧政策的出台，因该类项目含有经营性目的， 土地应以出让方式取得。 二、燃气 PPP 项目的优惠政策 燃气行业具有政府规制性、自然垄断性、外部效益性与准公共产品等特性，这就决定了其所提供的产品和服务具有不可替代性和排他性， 属于一种自然垄断的经营行为。如果政府不能有效地降低建设投资成本， 企业作为追逐利润的经营者，其会相应地抬高政府购买服务的成本或者第三方付费的成本，而公共产品和服务的收费价格提高可能会引起诸多不可控风险。因此，政府能够提供的优惠政策就显得异常重要。 （一）税收优惠 《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》规定“研究出台配套财政扶持政策，落实税收优惠政策，支持城市基础设施投融资体制改革”，根据该规定，对城市基础设施的建设应落实税收优惠政策。而根据国务院 2014 年、2015 年发布的《关于清理规范税收等优惠政策的通知》和《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，国家要******规范税收等优惠政策，对一些地区和部门对特定企业及其投资者（或管理者）等在税收、非税等收入和财政支出等方面实施的扰乱市场秩序的优惠政策要予以清理并规范。因此对于燃气 PPP 项目的税收优惠政策以后将受到严格限制。 （二）以奖代补政策 2015 年 12 月 8 日，财政部发布《关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知》，为支持政府和社会资本合作（PPP）项目规范运作，保障 PPP 项目实施质量，国家首次实行资金奖励的方式。该鼓励政策主要分两种方式，一种是对中央财政 PPP 示范项目中的新建项目，按项目投资规模给予相应的奖励；另一种是对转型为 PPP 项目的地方融资平台公司存量项目，按项目化解存量债务规模的 2% 给予奖励。以奖代补资金在普惠金融发展专项资金中安排，并列入下一年度中央财政预算，原则上在预算安排额度内据实列支。该政策自 2016 年1月1日起实行， 执行期限暂定3年。 三、已签特许经营协议对 PPP项目合同的影响 （一）特许经营协议与 PPP 项目合同的异同 《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发 [2014]60 号 ) 规定“积极推动社会资本参与市政基础设施建设运营。通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式，鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通、停车设施等市政基础设施项目，政府依法选择符合要求的经营者。”根据该规定，PPP 合同的范围和内涵是比较宽泛的，既包括特许经营，也有股权合作， 还有政府购买服务等多种形式，而政府购买服务的主要表现就是合同外包。特许经营属一种采用特许模式的契约型 PPP，因此特许经营权协议仅是PPP项目合同中的一种，并不是所有的 PPP 项目合同都必须使用特许经营权合同。 1、二者概念不同 《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“市政公用事业特许经营， 是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法办法》第三条规定“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》******条规定“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”第四条规定“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”从上述概念可以看出，不是所有的 PPP 项目都会实行特许经营制度，特许经营只是 PPP 项目合同的一种方式。 2、法律性质不同 PPP项目合同更侧重于民商事法律关系，属于民事合同性质，政府和社会资本方是平等的合作伙伴关系，因此若发生争议，双方应通过民商事法律， 按民事诉讼程序解决。特许经营协议是典型的行政合同，在该协议中政府扮演监督管理者和公共利益维护者的角色，且根据新《行政诉讼法》及《行政诉讼法司法解释》 的规定， 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。因此特许经营协议更多体现的是行政管理关系，应受行政法调整。 （二）已签特许经营协议对 PPP项目合同的影响 《市政公用事业特许经营管理办法》 第二条规定 “城市供水、 供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业， 依法实施特许经营的，适用本办法。”根据该规定，燃气行业实施的是政府特许经营，因此若要对某地的燃气项目实施政府和社会资本合作模式，则势必存在同一区域内已经取得特许经营权的燃气项目与尚未取得特许经营的 PPP项目如何协调的情况。一般政府为了统一监管、确保安全运营、降低风险，会将某一区域的特许经营权授予一个企业，因此若政府采用政府和社会资本合作模式建设、运营燃气项目，则涉及对已签订特许经营协议的燃气企业如何处理的问题。若选择终止特许经营协议，则政府方将面临承担违约责任赔偿损失的风险；但若不终止特许经营协议，盲目上马 PPP 项目会出现重复授予不同投资主体同一特许经营的情况，而重复授予不同主体相同的特许经营将直接导致该区域出现同类竞争项目和投资浪费。 因此， 政府要以PPP模式建设、运营燃气项目，若某一区域已存在特许经营，则以 PPP 模式运作燃气项目不具有实践可操作性；若某一区域尚未实施特许经营，则政府可以 PPP 模式新建燃气 PPP 项目。 四、城市管道燃气 PPP 项目合同的审查重点 （一）特许经营范围 因城市管道燃气经营具有自然垄断属性和公益性，为避免特许经营企业多种经营或超范围经营对供气产生不利影响，因此对特许经营区域范围和业务范围进行详细规定就显得尤为重要。明确特许经营的区域范围，可以保障特许经营企业在区域范围内的******经营权；在界定城市管道燃气特许经营业务范围时，应明确是以管道输送形式向用户供应燃气、提供城市管道燃气设施的安全维护、运行、更新改造和抢修抢险等以及门站加气站的经营建设业务之一还是全部涵盖。 （二）特许经营权的授予 在约定特许经营权授予主体时，应注意政府的特许经营权是授予投资人还是授予项目公司的，若是授予项目公司的，则在与投资人签订特许经营协议时需注意特许经营权的具体权益应是由项目公司享有，而非投资人。按照《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金 [2014]156 号）的规定，“待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式 PPP 项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同” ， 因此在项目公司成立后，政府部门在与投资者签订草签协议后，需与项目公司签署正式特许经营协议或承继特许协议的补充协议。 （三）资产归属与处置 关于燃气管道设施归属的约定遵循谁投资谁所有的原则。用地红线范围内由用户投资的庭院城市管道燃气设施由用户享有所有权，其中红线内至表前阀的燃气管道与设施是业主共有部分，表前阀至燃气器具的燃气管道与设施是业主专有部分；用地红线范围外在特许经营期间由城市管道燃气特许经营企业投资建设、购买的城市管道燃气设施，由燃气特许经营企业享有所有权。燃气特许经营企业对城市管道燃气设施进行维护、维修、更新、改造的，不改变原城市管道燃气设施的所有权。应特别注意，管道燃气特许经营企业承担维护、维修、更新、 改造的责任， 并不意味着更新、改造、维护费用由燃气经营企业承担，因此在特许经营合同中燃气经营企业应明确该费用的承担主体。 关于燃气管道设施处置的约定，政府为确保燃气设施移交时不存在抵押、转让等他项权利的风险，一般会在特许经营合同中约定，在特许经营期内，未经政府主管部门要求或同意，城市管道燃气特许经营企业不得转让、抵押土地使用权、燃气设施、燃气管网设施或其它任何重要资产。当城市管道燃气特许经营企业不再拥有特许经营权时，必须按照特许经营合同约定条款规定进行移交，政府主管部门应给与相应补偿，补偿金额可由双方认定的中介机构确定的评估结果为依据。 （四）城市管道燃气设施的建设、维护和更新 根据《城镇燃气管理条例》的规定，燃气经营企业对供气范围内的市政燃气设施、建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施，即市政设施和庭院管网等设施承担运行、维护、抢修和更新改造的责任，费用由投资者承担。因此，燃气经营企业应在特许经营合同中明确约定其承担管道燃气设施维护、抢修和更新改造的责任范围，并明确费用收取标准和承担主体，以免日后出现安全责任事故由燃气经营企业承担的风险。 同时，政府部门为加强对燃气经营企业供气和服务质量的监督，会要求特许经营企业将设施运行、维护、更新情况定期报告政府监管部门。 （五）管道燃气设施的征用、收回及补偿 因公共利益的需要，政府相关部门会征用或提前收回管道燃气设施，此时燃气经营企业应注意明确约定补偿的范围和标准。关于提前收回的补偿，可要求政府按资产评估机构对管网、设施的评估结果予以相应补偿；关于征用的补偿，燃气企业可从以下几个方面考虑：燃气企业为恢复征用前整个管网所能提供的供气服务能力和设施而进行的投资；燃气企业因此付给用户的补偿或赔偿；燃气企业因不能正常经营而造成的损失等。 （六）供气质量和服务标准 根据《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，燃气特许经营企业应当建立质量保证体系，保证所提供燃气的质量符合国家有关标准，并建立健全质量检测体系及必备的设施，从而保证公共利益的维护。 在约定供气质量时，应注意明确政府监管部门或其他相关部门在对燃气质量检测时的费用承担主体，一般检测费用应由委托方先行垫付，若经检测发现燃气质量不符合国家标准的，则检测费用需由燃气特许经营企业承担。 同时，燃气特许经营企业还应履行向政府监管部门和燃气用户的通知义务，并应立即采取补救措施，给用户造成损害的，燃气特许经营企业还应承担赔偿责任。 （七）燃气设施及资产移交 特许经营期限届满或者特许经营权被终止后，燃气特许经营企 业 应 当 在 政 府 方 规 定 的 时 间内，将维持燃气正常供应所必需的设施、资产及档案，在正常运行情况下移交甲方指定的单位。在约定移交设施及资产时，特许经营企业和政府方应注意对“正常运行”作出明确界定，否则双方会因对正常运行理解偏差或维护费用承担主体产生争议。在约定资产移交范围时，应作出明确约定，如土地使用权；特许经营范围内的全部燃气设施、设备；相关的运营手册、运营记录、燃气工程档案资料和其他保障正常供气的文件资料等。