◎李海斌【律师】 机动车责任保险若干法律问题浅析（一） 机动车保有量的快速增长直接催生机动车保险市场的快速扩张，车险已经成为与社会公众关系***紧密、感受***直接、利益***明显的保险业务领域之一。 近年来，随着我国经济持续不断增长，机动车人均保有量不断攀升。据有关部门统计，2014 年末，我省民用汽车保有量为 429.8 万辆（包括三轮汽车和低速货车 5.5 万辆），比上年末增长 3.4%，其中，私人汽车 372.3 万辆，同比上一年度增长 14.0%。机动车保有量的快速增长直接催生机动车保险市场的快速扩张，车险已经成为与社会公众关系***紧密、感受***直接、利益***明显的保险业务领域之一。本文就机动车责任保险领域内关注度较高的两个问题，结合司法实践，从法律的视角进行分析。 一、非医保用药费用问题 （一）交强险 机动车责任保险中争议较大的非医保用药问题，在卫生部《关于印发道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》的通知（卫医发 [2007]175号）第二篇《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》“道路交通事故受伤人员医疗处臵原则和认定”第三条中规定：“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、******包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择”。 同时，由保监会订立的交强险条款对道路交通事故受伤人员就医用药亦规定“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险（本保险）合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内（保险单载明的赔偿限额内）核定人身伤亡的赔偿金额”。据此，受害人因交通事故要求保险公司理赔医疗费用时，保险公司主张在交强险范围内仅在医保用药范围内进行理赔。 就医疗费相关法律规定分析，依据《******人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对******的必要***和合理***有异议的，应当承担相应的举证责任”，上述规定并没有将道路交通事故受伤人员之医疗费限定在医保用药范围内。另外，从交强险的立法目的来看，交强险的设立是基于公共政策的需要，为维护社会大众利益，以法律法规的形式强制推行的保险，其设立的目的不仅是为了通过分散风险的方式解脱被保险人的交通事故赔偿责任，而且还是为机动车道路交通事故的受害人提供基本保障，填补受害人的损害，使其得到快捷、公正的赔偿，并在此基础上，借助机动车交通事故责任强制保险所具有的社会管理效用更好地履行政府职责，促进道路交通安全，进而维护社会大众的安全与权益。 据此，笔者认为，在交强险限额范围内，非医保用药费用应得到赔付。 （二）商业险 类比交强险条款，国内各保险公司均在各自公司商业险条款内（以机动车第三者责任保险条款为例）对非医保用药作出了规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”据此，受害人因交通事故要求保险公司理赔医疗费用时，保险公司主张商业险范围内仅在医保用药范围内进行理赔。 保险合同是合同当事人之间签订的设立、变更、终止保险法律关系的协议，保险合同同其他民商事合同一样，也是一种契约。作为典型的格式合同，保险合同的商业险条款一般由保险人单方拟定，就商业险中的非医保用药费用免赔条款，如果保险人不作说明，缺乏相关医学、金融知识的普通投保人将很难知晓、理解条款的准确含义和法律后果。在此情况下，作为保险合同一方当事人的投保人将很难获得缔约地位上的平等及意思表示上的真实，在此基础上缔结的保险合同难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违民法诚实信用之原则。因此，就商业险条款中的非医保用药费用免赔条款，只有保险人在充分履行说明义务后，方可主张相应条款生效。 当保险人就医保用药费用免赔条款充分履行说明义务后，还需就医疗费用进一步履行举证责任。依据《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。 上述司法解释的出台，在法律层面对保险合同中约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用是普遍做法予以认可，但基于公平原则出发，为避免加重被保险人负担，对于被保险人基于病情需要或者医生的判断所超出基本医疗保险范围用药或******，保险人不能以此为由拒赔。但同时为了平衡保险人利益，防止过度医疗等问题，允许保险人在能够举证证明超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下对超出部分予以拒赔。 据此，笔者认为，在商业险限额范围内，保险人只有就非医保用药费用免赔条款充分说明，且举证被保险人（笔者认为可延伸至“交通事故除保险人、被保险人之外的第三人”）存在超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下，方可主张依据非医保用药费用免赔。 二、司法鉴定 随着机动车数量迅猛增长，法院受理的机动车交通事故责任纠纷案件、 保险合同纠纷案件不断上升，已成为民事案件重要组成部分。上述案件大量涉及到受害者构成伤残、案件标的车辆受到损坏，这些都需要申请鉴定机构对伤残等级、车辆损失状况出具鉴定意见。在司法实践中，绝大多数受害者自行单独委托鉴定机构进行鉴定。由于这些鉴定机构并非双方共同选定，也未经司法机构委托，故其鉴定程序和结论公正合理***存在“先天不足”。当原告据此起诉到法院时，案件相对方保险公司往往对伤残等级、车辆损失数额提出异议，申请重新鉴定，但究其根本原因，无不与鉴定程序的瑕疵、 不严谨存在直接关联。 目前司法实践中，机动车责任保险相关案件中，绝大多数案件初次鉴定由原告自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定材料未经法庭质证，被委托的鉴定机构也未经当事人双方认可，很难让被告方特别是保险公司信服，由此带来的是鉴定结果的存疑及鉴定程序的反复。 事实上，确实存在一些鉴定机构为了迎合当事人的“不合理需求”，招揽更多的业务，往往把独立公正放在次要位置，以营利为自身追求目标，未能严把鉴定程序及鉴定方法关，将不构成伤残的鉴定成伤残，将伤残等级低的鉴定成等级高的，将车辆轻微损失鉴定成严重损失，这些无不损害着鉴定机构、鉴定程序的公正***。 基于上述分析，笔者建议法院应当加强宣传力度，通过各种途径告知机动车责任保险案件受害方不要自行委托鉴定，在起诉时申请法院委托司法鉴定，从而避免因重新鉴定而导致诉讼时间过长，由法院来保证司法鉴定之公正、质量。 三、结语 汽车消费的增长为我国机动车保险业提供了广阔的发展空间，但在交通事故不断发生，理赔纠纷案件呈上升趋 势 的 背 景下，合理设置、解释保险条款并依法行使法律所赋之权利，履行法律所负之义务，方可使保险业更加健康地发展。

让宪法从节日走进日常生活 让宪法走进我们的日常生活，不但要认识宪法作为国家的根本法和治国安邦的总章程的地位，还应该明了宪法的主要功能和作用，更为重要的是实施。法律不能只印在纸上， 其生命力在于实施， 其权威也在于实施。“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。宪法的生命力和权威***就在于实施。 明天是第二个宪法日，我们再一次把目光聚集在宪法上，重温习近平总书记在******个宪法日作出的重要指示，领会宪法的重要***，深刻感受到大力弘扬宪法精神，切实增强宪法意识，用宪法精神凝聚人心，用宪法精神统领各项改革事业，更好地发挥宪法在推动我省“六大发展”、“六权治本”中的重要指导作用意义重大，十分迫切。 让宪法走进我们的日常生活，不但要认识宪法作为国家的根本法和治国安邦的总章程的地位，还应该明了宪法的主要功能和作用，更为重要的是实施。法律不能只印在纸上，其生命力在于实施，其权威也在于实施。“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。宪法的生命力和权威***就在于实施。 一、发挥宪法的限制作用，规范公权力的运行 宪法的内容涉及众多方面，但基本可分为公民权利的有效保障和国家权力的正确行使两大部分，宪法的限制和规范作用，就是宪法对国家权力发挥作用的基本表现。 省委开展的“六权治本”，核心是制约和监督权力，“把权力关进制度的笼子里”。反腐败实践告诉我们，规范权力运行必须加强法治，将党的主张纳入法治的轨道，运用法治的思维、法治的方式和法治的手段，借助并依靠国家法律制度的力量规范权力、******腐败。从根本上说就是要充分依靠和运用宪法的力量，加大对各种腐败现象的打击和遏制。因此，“六权治本”的核心就是要确立一切国家机关和国家工作人员必须接受人民监督的宪法原则。人民监督权力的方式很多，而法律监督是关键和保障。 党的十八届四中全会明确要求建立行政机关内部重大决策合法***审查机制，未经合法***审查或经审查不合法的，不得提交讨论；同时提出要积极推行政府法律顾问制度，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。应该进一步加强这些工作，以使权力行使于法有据、受法制约。 二、发挥宪法的评价作用，集中清理煤炭旧政 法律作为一种标准和尺度，自然具有判断、衡量人们行为的作用，宪法作为国家的根本******，不仅与其他法律一样，具有评价作用，而且其评价作用还具有广泛***、集中***、*********等特点。 山西煤炭企业困难除了市场供求关系等共***的制约因素，还有自身体制机制方面的问题以及煤矿资源整合兼并重组遗留问题的困扰。有人说煤炭企业目前***缺的不是资金，而是符合市场规律和法制规则、能够解决煤炭体制改革历史遗留问题的勇气和政策。 2009 年省煤矿兼并重组整合领导组批复省内某煤焦公司整合某县四座煤矿，2010 年省领导组又批复由省内另一家煤炭集团公司整合这四家煤矿。5 年过去了，这四家煤矿仍然登记在前一家预核准的公司名称下，后一家公司拿上省政府的两个批文在主管部门之间来回跑，至今没有结果。 问题在于当年省政府的一些土政策仍有效，如“八条规定”（晋政办发 [2011]27 号）。省里尽管出台了新政策，但是旧政策藩篱没有拆除，实际上造成新旧政策打架或抵消，同时也会成为庸政、懒政者的挡箭牌。因此，建议适用宪法评价作用集中清理煤炭旧政，这实际上是在纠正一切违宪的行为。 三、发挥宪法的统领作用，树立法无禁止即可为的意识 党的十八届五中全会强调，要“完善法治化、国际化、便利化的营商环境”。实现“六大发展”需要营造全社会的法治化营商环境。 十八届四中全会指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定***作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。”这就是法治化营商环境的要义所在。很明显它是以法治作为标准的，是以“法无禁止即可为”作为行为的边界线。山西根深蒂固的人治文化，加之前些年的政治生态影响，到目前人们尽管口不离法治，但是办起事来仍然讲的政策。因此，无论是在“引进来”还是“走出去”，法治化营商环境是山西市场经济条件下***强的核心竞争力。用宪法精神统领改革发展，用法治文化影响社会生活，是山西的破题之举，发展之策。 （ 本 文 为 作 者 于 2015 年 12月 3 日在全省宪法宣传日座谈会上的发言）

重点建设工程中的纪检与律师 交通部出台的《交通基础设施建设重点工程中派驻纪检监察人员的实施办法》（交监察发【2003】209号）对交通基础设施建设重点工程项目派驻纪检监察人员作出了明确规定。各地方政府也陆续出台了《重点工程建设项目实施监督的管理办法》，如江苏省推行重点工程纪检监察派驻制。 目前， 由中央与地方政府定项、政府投资并由地方政府组织实施的各类大型、重点建设项目和民生工程项目派驻纪检监察干部，项目持有人（业主、指挥部、项目公司）聘请专业律师团担任项目法律顾问，几乎成为定制。这种措施的坚持与实施，不仅能使项目工程在法律的轨道上良***运作，保证工程工期，降低工程造价，防范法律风险与国有资产流失，而且也是有效遏制腐败现象的重要手段。在全球经济危机中，我国政府提出拉动内需保增长的政策，中央办公厅、建设部又联合发出通知，要求加强对工程领域反腐倡廉工作的实施。笔者作为工程律师团成员曾担任重大项目的法律顾问，在从事工程法律事务实践中，律师团与纪检长期合作的实践中，积累了一定的经验，探索了一些行之有效的做法，在此一抒管见。 一、纪检与律师进入重点建设工程的条件、方式与限制 （一）纪检与律师进入重点建设工程的条件及方式 进入重点建设项目工程的条件首先是项目自身条件，大凡由国家发改委定项的，省、自治区、直辖市发改委定项的重点建设项目，或投资额在 10 亿元人民币以上的项目，纪检部门视情派出驻项目组纪检工作人员，项目持有人（业主）聘请项目法律顾问。某些要害部门组织实施的重要项目、军事（航天）项目以及在******占领先水平的重要项目，相关部门都应聘请相应的法律顾问并派出纪检人员。 进入重点建设工程的纪检人员一般由纪委相关部门委派，被委派的纪检人员应当知晓项目管理与工程实施的知识，有从事项目纪检工作的经验。纪检组织视情委派一人或多人纪检组驻项目指挥部，某些重要项目，纪检、监察、审计部门在定项时就提前介入；抽调委派也是解决纪检人手不足的方法之一，《重点工程中派驻纪检监察人员的实施办法》及上级机关委派的文件是纪检人员行使监察权利、履行相关义务的根据。 进入重点建设工程担任项目法律顾问，一般应有从事工程专业院校学习的学历，执业满 2 年以上，具有从事三个以上项目全程法律服务业绩，品行良好，勤勉尽职的专业律师；业主有特殊要求的还应满足业主的要求，专业工程律师为******。特大型项目可以组成由首席法律顾问组成的有 3 － 5 人参加的、懂工程、懂法律、懂外语的律师团，律师团一般通过招标（服务费超 50万元以上者）、指定聘请等方式介入，并签订法律服务合同，形成权利义务关系；选择的核心点是具备从事大型项目工程法律服务的能力，有丰富的工程业绩与较强的工程法律理论研究的工程律师。 （二）纪检与律师人员进入重点建设工程的限制 进入重点工程的纪检与律师人员， 若进入前项目已经完成招投标，且本人的亲属在项目施工中承接施工或分包工程，不具备相应资格，严重缺失工程项目管理的常识以及其他不适应者，均应回避或更换，确保有进入后能履行相应义务的能力与资格。若工程需要参建单位与进入者都订立《廉洁合同》的，上述参与人员均应签订之。本律师曾服务的江苏大剧院项目，纪委人员与律师团人员共同起草、审定的《廉洁合同》作为招投标文件的重要组成部分，勘查、设计、施工等各参加单位在进行投标时均应对《廉洁合同》作出实质***响应。 二、项目工程建设中的纪检与律师工作重点、内容及范围 （一）项目工程建设中的纪检与律师工作重点 纪检工作人员的工作重点是对接受委托建设的、主要由政府公务人员组成的项目建设指挥班子（指挥部、办公室、项目公司等）的纪检行政监察，重点是预防工程建设中腐败现象的发生。 工程律师的工作重点是为项目工程提供工程法律的保障，防范工程法律风险，预防及处理各类工程争议与纠纷。 （二）项目工程建设中的纪检与律师工作内容及范围 1. 纪检组或纪检人员从项目立项、可行***研究、招投标、工程合同备案、安全生产责任制、项目建设资金管理、工程造价管理和项目用地手续、项目建设单位廉政制度等开展工作，主要的工作内容与范围： （1）查处在工程项目规划、立项审批中因违反决策程序或决策失误而造成重大损失或恶劣影响的案件。查处违法违规审批立项，规避和虚假招标，非法批地，低价出让土地，擅自变更规划和设计、改变土地用途和提高容积率，严重侵害群众利益等违纪违法案件。 （2）查办国家工作人员利用职权插手干预规划审批、招标投标、土地审批和出让以谋取私利甚至索贿受贿案件。 （3）对项目工程中招标投标活动的监管，规范招标方式确定、招标文件编制、资格审查、标段划分、评标定标、招标代理等行为，改进和完善评标办法，确保招标投标活动公开、 公平、 公正 ； 出席开标、 询标、评标、定标工作现场，对招标、评标工作人员遵守纪律和廉洁规定的情况进行全过程监督， 对工作程序、操作过程是否合法合规，投标人在招标期间是否有违规活动进行监督，努力防范暗箱操作、损害企业利益和其他违规违纪违法问题的发生；受理投诉，对招标工作中的违纪违规情况及时提出纠正和处理意见。 （4） 监督工程建设资金的使用，查处******、挪用、侵占、截留建设资金违法案件。 （5）项目建设单位廉政制度制定与执行情况，包括廉政风险点管理和廉政宣传教育，重点监督检查建设、监理及施工单位是否廉洁******并惩处受贿、行贿行为。 （6）监督、检查项目建设单位工程实施进度情况。 （7）监督、检查安全生产情况，查处生产安全责任事故，追究有关人员的责任。 （8）受理涉及项目建设的有关投诉和举报。 （三）项目工程建设中的纪检与律师工作内容及范围 项目法律顾问或律师团的工作内容与范围：为业主及其工作人员提供工程法律咨询，草拟、修改签订各类工程合同（征地、拆迁补偿、招标代理、设计、勘探、监理、施工、材料、设备、智能化等），授权代理工程诉讼、调解、仲裁，授权发表律师声明， 出具法律意见书、律师函等。 如上所述，尽管纪检与律师双方的工作重点、 内容、 范围有所不同，但在确保工程如期竣工及工程质量，防范工程建设的风险，降低工程成本及防止国有资产流失上是一致的。 三、项目工程建设中纪检与律师协调的重要***、内容、方式 （一）项目工程建设中纪检与律师协调的重要*** 工程律师相对于纪检人员来说，较为精通工程法律知识，但对工程建设中发生的问题，一般是通过咨询、法律意见书或律师函来解决，即便是诉讼，代理权也是业主委托授予的，其直接处理工程问题的权力几乎是零。 纪检组或纪检人员根据文件、政策规定，具有强有力的行政监察权，对工程中发生的某些问题，有权直接提出处理意见，但相对于工程律师而言，其工程法律知识存在一些不足之处，就是发现了某些问题，就其违法与违纪之间，仍需法律帮助。 因此，项目工程建设中纪检与律师需进行协调，解决工程法律问题就轻而易举。举例如下：1. 江苏省纪委派驻南京奥体中心纪检组接到举报， 在音乐喷泉项目招投标中，投标人上海某企业隐瞒事实真相，投标文件中主体资格有假，骗取中标通知书；纪检组人员会同律师团首席法律顾问在工地现场进行商谈、沟通，商定由律师取证后，由纪委与指挥部联合处理这一工程问题。经查，该投标人伪造项目经营资格文件， 该项目不在其经营范围之中，且无相应业绩佐证，该投标人主体资格不符合招标文件规定，违反招投标法关于公平、公正与诚信原则。律师团提出废标处理的法律意见，纪检据此与指挥部协商后废除该投标人的中标通知书， 驱逐出场。2. 通过全国招标后，某施工企业同时在奥体建筑群中两个主体项目中标，而政府招投标部门却提出一个单位不能同时承接两个主体工程，工程律师认为地方规章违反了上位法—— 《中华人民共和国招投标法》的规定而违法，并适时出具法律意见书。纪检人员与律师合作，解决了这一工程法律问题，保护中标单位的合法权益。 由此可见，纪检人员与工程法律顾问相协调，能及时、准确、******地处理工程施工中发生的问题。 （二）项目工程建设中律师与纪检协调的内容、方式 1. 律师与纪检协调的内容涉及项目运作的全过程，即从开工到竣工，包括各建设阶段、分项工程、项目招投标、工程施工变更、设计变更引起的工程量清单与造价、工程的变化、工程款支付以及争议处理，补充合同的签订等全过程。 2. 工程律师与纪检协调的方式通常为召开由参建各方参加的联席会议，征求、沟通、明晰相关工程法律问题；双方均可以出具联合函、法律意见书、律师函的方式进行沟通协商；对群体***、可能危及工程正常施工的重大问题，可以经与业主协商一致后，授权法律顾问在媒体上发表律师声明等。 对于由业主授权法律顾问（律师团）代理国际、国内仲裁；代理由人民法院受理的有关工程相关的各类诉讼案件，在正常情况下，只由诉讼代理人依法代理，不在双方协调范围之中。反之，纪检人员依据其职责行使监察权力，处理职权范围内的事项，也不在双方协调范围之中，对此界限，双方应在平时沟通、协商中达成共识。 在对参建单位法制教育中，工程律师可以结合刑事辩护实际进行宣讲，预防受贿犯罪的发生。笔者所在律师团结合办案实际，提出预防工程领域犯罪的“十个怎么办”，受纪检部门委托，到崇启大桥指挥部现场宣讲，受到好评。 由此可见，工程律师与纪检的合作、协调、互动的空间是很大的，问题在于如何协调。 四、建议 鉴于目前我国对重点项目工程中派驻的纪检与聘请的工程律师如何协调，共同规范项目管理没有相应的规定，笔者认为：在市场经济条件下，需建立工程律师、纪检、审计等相关人员参与下的重点项目监管与法律保障机制， 并使之量化、规范化，确保国家与地方政府重点项目工程质量， 防止国有资产流失，防止危害社会公共利益等后果的发生。 笔者建议：由司法部、建设部、中纪委等单位牵头，研究制定相关条例与规定，启动全国重要建设工程中的法纪结合管理办法，有效防止工程腐败现象发生。需要重点提醒的是：在工程法律保障与纪检行政监察中，必须清醒地认识到：必须“一个中心、两个基本点”即防止滥用职权，使工程停工、扩大经济损失等危害后果的发生。例如：某地区一交通局长因平时过寿、过节、住院收取下属及关系人所交的礼金、烟、酒和一只梅花表共 4.5万元，被纪委从工地指挥部揪出，异地关押“双规”，反贪局介入、合署办公，造成某重点工程全线停工，造成参建各方的人员、机械闲置数月之久，造成合同违约纠纷，指挥部失控，项目窝工，经济损失过千万元，此种工作方式，实际给国家造成更大损失，应当追究相关人员的责任。因此在制定相关条例或规章时，应予以明确规定处置方式与责任归属，避免国有资产的流失。

资产证券化能否破解能源企业融资难？ 发布时间：2016/12/02 19:04:34 浏览次数：14次 ——“能源企业资产证券化操作模式及破解实施障碍” 研讨会综述 ※受经济形势下行压力、国家供给侧改革推进及日渐收紧信贷政策等因素的影响下，传统的银行贷款、内部融资等方式已不能满足企业的融资需求，电力、天然气、煤炭等能源企业面临的融资形势越来越严峻，如何寻求低融资成本、多样化的融资渠道成为能源企业的关注重点。 2016年7月5日中共中央国务院发布《关于深化投融资体制改革的意见》，2016年5月18日山西省人民政府办公厅转发了《山西省人民政府办公厅转发省煤炭厅等部门关于推进煤炭供给侧结构***改革工作第二批实施细则的通知》，均指出要大力发展直接融资，支持有真实经济活动支撑的资产证券化。 在上述背景下，为保证我省能源企业在去产能、去库存、去杠杆等政策背景下的正常经营，解决企业融资难的困境，2016年11月25日我所组织召开了“能源企业资产证券化操作模式及破解实施障碍”研讨会，邀请了实施资产证券化相关的证券公司、资信评级公司、银行、律师事务所及煤炭、电力、天然气等企业的法务主管、财务经理20余人，就目前企业遇到的融资困境、资产证券化操作模式、实施障碍及出路进行交流探讨。 现将研讨会主要内容和观点综述如下： ※融资之困面面观 来自电力企业的参会人员指出，前期电厂需投入巨大资金，而电厂只有在投产时才能有相应收益，因此电厂面临着较大融资需求，压力好大。且去年电价的稍微下调直接导致电企上亿元的巨大经济损失，同时直接引发巨大的银行债务，电企融资形势越来越严峻。 我所律师指出，天然气企业的设备采购、项目基建、管道设备的周期***维修都需要较大资金投入，且随着国家关于天然气输配价改政策的推进，天然气企业融资需求亦比较强烈，融资市场也将受到诸多影响。 来自煤炭企业的总法律顾问指出山西率先在全国推行国企信息公开后，山西煤炭企业的银行负债公之于众，企业负债率高，且自2012年煤炭价格持续下行，企业融资进入了瓶颈；我所律师结合服务煤矿企业的特点，指出煤矿企业基础设施投资周期长、规模大，投资回报率较低，要实现生产和经营的良***运转，必须要有大量的资金投入。煤矿企业不得不向银行等金融机构进行大额贷款融资，而其采矿权又多已被设置抵押、担保。 ※解困之路大家谈 1、电力企业 中世联盟兄弟所北京卓纬所徐律师结合服务电力企业资产证券化产品的经历，指出电力企业可以电力上网收益权实施资产证券化，电力上网收费收入作为一种财产权利，权属明确，不存在法律上转让障碍，具有稳定、可预测的现金流，整体风险较低，一般较易实施资产证券化。 资信评级公司总经理，指出山西目前实施资产证券化的项目不多，但国有企业主体资信占有一定优势，且电力企业上网收益权能形成稳定现金流，实施资产证券化不存在障碍。 我所律师结合电力体制改革带来的影响，认为电力体制改革为集团公司实施资产证券化提供契机。在电力体制改革背景下，电网公司将只收取过网费，且在电价越来越市场化后，发电企业原来较为稳定的收费来源可能会愈发不稳定，那么如何实施资产证券化？我所律师认为在园区等电力需求旺盛的地区设立售电公司享有配网经营权的售电公司，可以保证稳定、可预测的现金流，以应收账款或电费收益权实施资产证券化利于备案发行，从而解决电力企业融资难的困境。 2.天然气企业 银行参会人员指出，天然气企业受众群体较大，收入比较稳定，可以燃气收费收益权实施资产证券化。 天然气公司的财务负责人指出，其上级公司已以燃气收费收益权发行了资产支持专项计划，天然气公司依其特许经营权以收费权实施资产证券化相对好销。 3.煤矿企业 山西信用评级公司副总指出资产证券化技术含量较高，重点在基础资产的选择，通过剥离资产实现风险隔离，选择基础资产时应选择权属没有瑕疵、能够产生稳定现金流的资产。电力、天然气企业实施资产证券化相对主动，而《资产证券化基础资产负面清单》将矿产资源开采收益权列入负面清单，煤炭企业实施资产证券化相对较被动。 对于采矿权收益权资产证券化，我所律师持积极态度，指出因《资产证券化基础资产负面清单》由基金业协会至少每半年作一次调整，且采矿权收益权权属明确，在通过外部增信或差额支付、股权质押、银行信贷保证保险等保证稳定现金流的情况下，以采矿权收益权（煤炭销售净现金流量）实施资产证券化应是可行的。 卓纬所徐律师指出，在证券交易所发行资产支持专项计划有资产负面清单限制，但在银行间市场没有资产负面清单，因此煤矿企业可通过在银行间市场发行资产证券化产品。 我所律师结合山西融资政策和山西采矿权收益资产证券化试点的报道消息，提出以转让采矿权再回租的资产证券化模式，因受到《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》以及《山西省煤炭资源矿业权出让转让管理办法》中关于采矿权受让人条件的限制，该种模式不具有实践可操作***，同时提出煤矿企业可通过应收账款实施资产证券化。 此外，我所律师、证券公司就资产证券化操作流程、基础资产选择关注要点等问题和与会人员进行了实务交流。 ※研讨会讨论成果共分享 经过本次论坛，与会人员普遍认同资产证券化可以作为化解电力、天然气、煤矿企业融资难的***为理想且***合适、***可行的直接融资方式之一。它不同于股权融资方式，不会丧失公司控制权和经营决策权；通过会计出表，可以帮助企业淘汰低端产能、增加高端供给；能够盘活公司资产，增强资产的流动***、定价效率和透明度；使企业不再受限于主体信用评级困境，只需企业具有能产生未来稳定现金流的资产就可进行，有效降低企业的融资成本。

清算程序中股东有限责任的突破 发布时间：2013/05/09 11:18:52 浏览次数：1347次 股东有限责任是指股东以投资(出资额或者股份)为限对公司承担责任,并通过公司这个中间物对外承担责任。在有限责任原则下，便于企业集合资金，为投资者共担投资风险并将风险控制在自己可以承受范围内提供了有效法律机制，促进了市场经济的发展。根据《公司法》第三条的规定，有限责任公司的股东对公司债务是不承担责任的，也就时大家说的"股东的有限责任"。 但凡事总有例外，如果公司股东有以下情形的，将有机会突破股东有限责任，要求股东对公司债务承担相应的责任。根据自身对法律的理解，以及实践经验，归纳了在公司清算破产时，股东有限责任被突破的常见情形，仅供参考。 一、公司未经依法清算的情况下，办理了公司注销登记。 股东在此情形下承担责任的法律依据是:《******人民法院关于适用公司法若干问题的规定(二)》第十九条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十条　公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 19世纪德国伟大的法学家耶林曾说:使人负赔偿损害的，不是因为有损害，而是因为有过失。股东未尽清算义务需要承担的民事责任也应当遵循过错责任原则。当股东故意不进行清算或通过销毁公司账册、转移重要资产、逃避债务等行为导致清算无法进行时，其主观心态为故意的过错，当然要承担责任。而公司非控制股东虽未积极为恶意逃避清算之行为，但其未尽清算义务本身就不能谓无过错。之所以这么理解原因如下：其一，股东对公司的清算属于作为行为，如果义务人不去作为，法律就要通过增加其不作为的成本来激励其作为。这种责任配置是向社会宣示一种倾向，潜在的当事人会按照法律的责任配置来安排自己的行为，使得实践中被当事人屡屡忽略的清算制度慢慢受到重视。其二，如果消极不履行可以免责，一方面等于给股东开了一条“搭便车”之路，关了一扇内部互相监督之门，那些对公司事务不闻不问、仅获取利润不清偿债务者反倒乐得逍遥，这于情于理说不过去；另一方面可能引发股东之间互相串通逃避债务，有偿付能力的一方股东通过恶意串通，以修改章程、内部文件等手段将责任推给无偿付能力的一方股东。其三，清算义务的履行直接关系公司债权人利益的实现，而股东之间过错的大小仅作用于内部责任的分担，对外不能对抗债权人。所以，在有限责任公司未经清算即注销而导致原债务未获清偿的情况下，全体股东均应当因未积极履行清算义务而承担责任。 二、股东不提供公司的主要财产、帐册、重要文件等资料，导致清算工作无法开展。 股东在此情形下承担责任的法律依据是:《******人民法院关于适用公司法若干问题的规定(二)》第18条******款:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 能否进行清算，是清算义务人能否对外承担清偿责任的前提条件。由于“无法清算”这类情况对各方的权益均有着极大影响，所以在强制清算程序和破产清算程序中，各方在“无法清算”的认定方面存在着很大争议。人员下落不明、资料灭失、财产灭失、财务会计制度不够规范……清算过程中，经常会出现诸如此类妨碍清算进程的因素。而这些因素是否会影响、能在多大程度上影响清算程序，往往很难界定。一般情况下以下几种情形，公司是无法进行清算的。1，公司清算义务人或主要责任人员下落不明，导致无法查明公司财产状况的；2，主要或重要会计账簿或交易文件灭失，导致无法查明公司财产状况的；3，主要财产灭失，导致公司无法清偿全部债务的；4，财务制度不规范，导致无法确定公司账簿的真实***与完整***的。 三、股东有故意拖延清算的行为，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。 股东在此情形下承担责任的法律依据是:《******人民法院关于适用公司法若干问题的规定(二)》第18条******款:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 债权人或者股东以其故意拖延清算，或者存在其他违法清算可能严重损害债权人或者股东利益为由，申请人民法院强制清算的，申请人还应当向人民法院提交公司故意拖延清算，或者存在其他违法清算行为可能严重损害其利益的相应证据材料。 四、通过清算，审查股东有出资未到位、虚假出资、抽逃出资的情形。 股东在此情形下承担责任的法律依据是: 《******人民法院关于适用公司法若干问题的规定(二)》第22条第二款:公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 《******人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)》第十二条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： (一)将出资款项转入公司账户验资后又转出; (二)通过虚构债权债务关系将其出资转出; (三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配; (四)利用关联交易将出资转出; (五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第13条第二款：股东在公司设立时未履行或者未******履行出资义务，依照本条******款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 第14条：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 《公司法》第31条:有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。 五、通过清算，审查股东有违法分配利润的行为。 股东在此情形下承担责任的法律依据是: 《公司法》第167条第五款:股东会、股东大会或者董事会违反有关规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。我国的公司法虽然没有直接规定违法分配利润追究董事责任，但根据第113条、第167条可以推出我国《公司法》也有对相关董事追究责任的规定。《公司法》第1l3条第三款规定董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。而第167条******至四款规定了分配顺序，如果公司分配利润过程中违背了第167条的规定，没有在董事会仁提出异议的股东将要承担责任。 另外，根据公司法新增加的公司法人格否认制度，公司股东滥用公司法人格独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任，在公司违法分配利润制度当中，公司的股东滥用了公司法人格独立地位，逃避公司的债务，严重损害了公司债权人的利润，符合公司法人格否认的构成要件，此时，应该否认公司的法人格，追究滥用公司法人格独立地位的股东连带责任。 六、 通过清算，审查股东有滥用独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益的情形。股东在此情形下承担责任的法律依据是: 《公司法》第20条第三款:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 对公司股东的行为何为“滥用”，法律上规定的并不详细，本人总结了几点：1公司的盈利与股东的收益不加区分，致使双方财务帐目严重不清的；2，公司与股东的资金混同；3，公司与股东之间的业务持续混同，公司的交易行为、交易方式、交易价格等均由控制股东支派的；3，公司股东对公司长期不年检、不经营，也不注销、不清算的；4，多个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构******格混同的，法定代表人或者公司股东利用其对于多个公司的控制权，无视各公司的独立人格，随意处置、混淆各个公司的财产及债权债务关系，造成各个公司的人员、财产等无法区分等等。 以上几种情形，可以说公司的法人独立地位已经形同虚设。公司财产与股东或者是法定代表人或者几个关联公司的财产已经混同。这种情况下，公司财产不足以偿还债务，公司债权人有权要求公司股东承担连带清偿责任。 正如任何事物都具有两面***一样，股东有限责任制度在促进社会经济发展的同时也存在着极大的局限***。 有限责任虽然减少了股东的投资风险，但所减少的经营风险并没有消失，而是转移到外部债权人身上，从而容易使债权人的利益不能得到切实的保障。股东作为公司的出资者，可依据股权享有管理公司的权利，当股东持股达到一定比例时，甚至可以控制整个公司的管理和经营，而一般来说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”同时，由于有限责任降低了股东的投资风险，这就容易造成投资者不关心企业、管理层权力过盛的状况。股东之所以敢如此滥用公司的法律人格，在一定程度上就是因为有限责任制度使股东只承担其出资内的风险，而对于公司经营不善的责任，即使是由于股东滥用权利造成的，股东也不负责任。因此，有限责任制度为股东滥用公司的法律人格提供了机会。鉴于此，我国立法在不改革股东有限责任制度的同时，出台了诸多法律来弥补这一制度的缺陷。 作者简介 张鲁震 中吕律师事务所律师，毕业于西北政法大学，法学学士；主要致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。

浅析《公司法》修正案立法变化及其影响 发布时间：2014/03/18 15:07:25 浏览次数：894次 2013年12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议审议并通过了《公司法》修正案（草案），本次《公司法》修正案自2014年3月1日起施行。本次修正案主要针对《公司法》作出十二项修改。本文主要通过列举本次修正案主要内容以及与《公司法》中相关内容进行对比分析，对于其施行可能对司法实践造成的影响作出浅显的分析。 《公司法》修正案与《公司法》相关内容的对比分析 本次《公司法》修正案与《公司法》相比较，主要作出了十二项立法修正，具体对照分析如下： ******，《公司法》修正案将原《公司法》第七条第二款规定由“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项”修订为“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项”，本次修订删去了公司营业执照应当载明实收资本的规定。 第二，《公司法》修正案将原《公司法》第二十三条中规定的“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（二）股东出资达到法定资本******限额；”修订为“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；”，本次修订将设立有限责任公司条件中的出资达到法定******限额修订为有认缴的出资额即可。 第三，《公司法》修正案将原《公司法》第二十六条中规定的“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本******限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的******限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的******限额有较高规定的，从其规定。”修订为“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本******限额另有规定的，从其规定。”，本次修订将设立有限责任公司注册资本******限额以及首次出资额的限制从《公司法》中删去，仅规定法律、行政法规以及国务院决定另有规定的，从其规定。 第四，《公司法》修正案将原《公司法》第二十七条第三款中规定的“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”删去，这一修订去掉了《公司法》对有限责任公司股东货币出资比例的强制***规定。 第五，《公司法》第二十九条规定“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”，《公司法》修正案删去了本条规定，在公司法中，股东出资后的验资程序不再是必经程序。 第六，《公司法》修正案将原《公司法》第三十条修订为第二十九条，将其内容由“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记”修订为“股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记”。本条修订是基于《公司法》修正案对《公司法》第二十九条作出的修订而作出的修订。 第七，《公司法》修正案将原《公司法》第三十三条序号修订为第三十二条，同时将原三十三条中规定的“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记”修订为“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记”。本次修订变化在于股东的出资额只需要记载于股东名册中，不需要向公司登记机关进行登记。 第八，《公司法》修正案将原《公司法》第五十九条序号修订为第五十八条，同时将原五十九条中规定的“一人有限责任公司的注册资本******限额为人民币十万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”删去。本次修订将设立一人有限责任公司注册资本的强制***规定从《公司法》中删除。 第九，《公司法》修正案将原《公司法》第七十七条序号修订为第七十六条，同时将原七十七条中规定的“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本******限额”修订为“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。本次修订将设立股份有限公司的条件由满足法定资本******限额变更为符合公司章程规定。 第十，《公司法》修正案将原《公司法》第八十一条序号修订为第八十条，同时将原八十一条中规定的“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司注册资本的******限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的******限额有较高规定的，从其规定”修订为“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本******限额另有规定的，从其规定”。本次修订在《公司法》中去掉了对股份有限公司注册资本以及缴纳的相关规定。 第十一，《公司法》修正案将原《公司法》第八十四条序号修订为第八十三条，同时将原八十四条中规定的“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记”修订为“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记”。本次修订将股份有限公司股东缴纳出资方式由《公司法》规定变更为由公司章程规定，同时，删去了申请设立登记时需要报送验资证明的规定。 第十二，《公司法》修正案将原《公司法》******百七十八条序号修订为******百七十七条，同时，将原******百七十八条中“公司减资后的注册资本不得低于法定的******限额”的规定删去。由于之前的修订在公司法层面上删去了公司******注册资本限额的规定，此处修订同时删去了公司减资不得低于注册资本******限额的规定。 以上为本次《公司法》修正案对《公司法》作出的修订情况。通过上述修订，我们可以看出，本次修订主要聚焦于降低公司设立门槛，简化公司设立程序，将原本由公司法规定的部分交由公司章程作出规定，体现出党和政府简政放权，减少行政审批事项，将应当由市场进行规范的事项交还给市场进行规范的趋势。 对本次《公司法》修正案修改事项的理解分析 本次《公司法》修正案对《公司法》的修订主要表现为在《公司法》的层面上取消了对有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司法定注册资本******限额的规定以及股东对认缴的出资进行实际缴纳的规定，取消了股东出资份额必须在公司申请设立时向行政主管部门登记以及公司设立必须经过验资程序等规定，将一些原来由《公司法》作出明确规定的事项变更为由公司章程作出规定。 通过本次《公司法》修订，笔者认为这是党和政府简政放权一系列改革在公司管理中的具体体现。本次修订在立法层面上减少了政府对于设立、治理公司这一市场行为的干预，更多的放权给市场主体，降低了公司这一***为重要的市场主体的准入门槛，进一步提高了市场的活力。但与此同时，取消公司******注册资本限制以及股东实缴注册资本的规定，在市场调节自发***、盲目***、滞后***的先天缺陷影响下，在社会诚信相对缺失的情况下，在去掉法律和行政力量对于公司的强制***约束，将权力交由公司自身运行后，是否会导致大量缺乏诚信的公司和股东出现，损害市场主体以至于普通民众的合法权益，法律法规和政府部门能否设计更好的市场监管机制来防范和限制这种风险以保证良好的市场运行秩序。 从本次修订可能产生的积极影响来看，取消公司设立******注册资本限额，变实缴为认缴，取消验资程序，这一系列措施降低了设立公司的门槛，提高了大量社会资本通过设立公司进入市场运行的程度；同时，减少了法律法规和行政力量对于公司设立等活动的干预程度，将其交还由市场进行规制，进一步提高了市场在公司管理中的地位，有利于社会主义市场经济的进一步繁荣发展。 从本次修订可能产生的消极影响来看，取消公司设立******注册资本限额，变实缴为认缴，取消验资程序，这一系列规定在一定程度上削弱了法律法规和行政力量对于公司的管理力度，由于市场调节存在的缺陷以及社会诚信相对缺失的现状，可能会出现一定数量的公司或者公司股东利用这些规定进行不法行为，扰乱正常的市场运行秩序，损害民众利益和社会利益。 三、本次《公司法》修正案修改事项对公司股东权益以及债权人利益的影响 纵观本次《公司法》修正案对《公司法》作出的修改内容我们不难发现，其***明显的焦点在于公司资本制度改革，主要表现为规定公司注册资本由“实缴”变为“认缴”以及取消了公司法定******资本限额。笔者认为，本次《公司法》修正案对于公司资本制度的改革将会对公司股东权益以及公司债权人的利益保护产生一定的影响。 对公司股东权益的影响 关于本次《公司法》修正案进行的公司资本制度改革对公司股东权益的影响，笔者在此仅以有限责任公司为例进行简要分析。我国《公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，通过法律规定和司法实践来看，公司股东未实际缴纳出资并不必然导致其股东地位以及股东责任的丧失。所以，本次《公司法》修正案变“实缴”为“认缴”对于股东地位及股东有限责任的承担并未造成大的影响。 但是，注册资本由“实缴”变“认缴”之后，对于股东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权及股权转让优先购买权等股东权利如何行使笔者认为会产生一定的影响。例如《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据本条规定，股东分红权和增资优先认购权的行使比例原则上是按照实缴的出资比例，但本次修正案将“实缴”变“认缴”之后，就可能会出现股东并未对公司有实缴出资，同时全体股东对按照何种比例分取红利和优先认缴新增资本也未作出约定，此时股东如何行使分红权和增资优先认购权就出现了问题。在此，笔者建议股东在设立公司时，如出现公司注册资本只有认缴没有实缴的情况时，应当由全体股东对分红比例和增资优先认购比例作出约定，以防止日后出现争议。同样，股东表决权和股权转让时的优先购买权等股东权利的行使也应当在公司章程中作出规定或由全体股东作出约定。 对公司债权人利益的影响与保护措施 本次《公司法》修正案对《公司法》作出的关于取消法定******注册资本数额限制以及变“实缴”为“认缴”等修改规定可能会对公司债权人利益的保护造成影响。虽然《公司法》规定股东以其认缴的出资额为限承担责任，但《公司法》修正案施行后，可能会出现股东只认缴出资却并无实际出资的情况，与此同时，还可能会出现股东设立注册资本较大的公司，但其并无实缴出资的能力等情况。这些情况不利于市场主体及社会公众对于公司真正实力的准确判断，如果公司为“皮包公司”，则与其发生经济往来的相对方以及其债权人在风险发生时合法权益的保护将很难得以实现。即使债权人通过法律途径其合法权益得到了法律的确认，其实际执行也可能会因公司无实缴的注册资金而陷入一定的困境。所以，笔者认为，《公司法》修正案变“实缴”为“认缴”、取消公司设立法定******注册资本限额以及取消验资程序等规定，对于公司债权人利益的保护会产生一定的负面影响。 本次《公司法》修正案变实缴为认缴，取消验资程序等规定，可能会增大债权人利益保护的难度。但与此同时，工商行政管理部门也根据国务院的相关政策精神，制定出台了《注册资本登记制度改革方案》等规定，其中规定的将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。规定企业应当按年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商行政管理机关报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。企业年度报告的主要内容应包括公司股东（发起人）缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责，同时对未按照规定公示年度报告的企业在市场主体信用信息公示系统上标注其企业状态。 笔者认为，本次《公司法》修正案对公司登记制度进行的变更实质上是将市场主体信用由政府管理模式转变为市场主体自行鉴别选择的模式，将企业信息纳入公示系统并可自由查询后，包括债权人、债务人在内的市场主体在进行交易行为前，应当做好事前的审查，包括自行调查或聘请律师等专业服务人员进行充分细致的尽职调查，尽可能的避免交易风险，促成交易行为合法顺利进行。 综上所述，笔者认为，本次《公司法》修正案对《公司法》部分内容作出修订，对于市场经济的长远发展来看具有较大的积极意义，但与此同时，也可能存在一定程度的消极风险，需要相关部门设计更加科学合理的监管机制，实现对公司的有效监管与引导，维护正常的市场经济运行秩序，同时也需要市场主体遵守各项法律法规规定，依法运行，重视市场交易行为前的事前审查，加大相关事务的投入，在企业信用由政府监管转向市场运作，判断交易对象真实情况愈加困难的形势下，尽可能的降低交易风险，保障交易合法顺利进行。 作者简介 李 劲 中吕律师事务所律师，毕业于山西大学法学院，法学硕士；主要致力于合同、公司及民商事领域的研究与实践。