山西煤炭改革之路再回首 发布时间：2013/05/07 10:15:48 浏览次数：1407次 我省乃至全国历史上规模******的煤矿企业兼并重组活动经过各级政府、主体企业、被整合煤矿的共同努力已经尘埃落定，整合形成的矿山企业现己基本按照《山西省人民政府办公厅关于集中办理兼并重组整合煤矿证照变更手续和简化项目审批程序有关问题的通知》（晋政发[2009]100号）办理了相关手续，新公司的筹建正在紧锣密鼓的进行，整合后的新矿井基建、改扩建工程也在按照相关规程稳步推进，山西省的煤矿兼并重组活动俨然已经步入了后兼并重组时代。 勿容置疑，实施煤炭资源整合和煤矿兼并重组是我省提升煤炭产业发展水平，推动结构调整和转型发展、安全发展、和谐发展的重要举措，是我省贯彻落实科学发展观的必然要求和实现可持续发展的必由之路。但是，煤矿企业兼并重组从开始实施便饱受争议，质疑者认为地方政府是在强力制定地方性政策并在******的行政干预下推动了本属于民事法律关系的煤矿企业并购、重组的活动，该行为侵犯了私有产权，使得一些民营投资者的现实利益和预期收益受到了影响，甚至是损失巨大，其中***典型的是浙商，煤改之前，山西60%的中小煤矿一度都掌握在浙江人手中，投资总计超过450家，有媒体称，约4000多亿元民间资本因资源整合撤离山西煤炭行业，其中大部分是浙商资本。因此山西省的资源整合一度被外界形容为一场“国进民退”的风暴。***关键的是长远而言，民营资本貌似已无望再进入山西的煤炭资源市场。 文中笔者首先回顾一下山西的煤炭改革之路，然后对山西煤炭开采领域民营资本退出的原因进行较为深入的分析。 一、山西煤炭改革之路大体回顾 改革阶段一：临汾矿权改革试点，预期“有恒产者有恒心”。2004年，山西临汾市启动矿权改革，私人采矿者被允许按储量一次性买断矿权，获得产权的民营煤老板有权利“一直挖到没有”。但此次改革并未达到“有恒产者有恒心”的良好预期，煤矿安全投入依旧不足，安全形势仍然失控。 改革阶段二：国企整合试点，“国进民退”趋势初显。2005年，《山西省人民政府关于推进煤炭企业资源整合有偿使用的意见（试行）》和《山西省煤炭资源整合和有偿使用办法》先后出台，又是临汾市率先力推以国有企业主导的行业整合，当时的整合补偿标准是20元/吨（剩余储量），但在煤炭市场行情高涨的背景下，资源整合受到各方利益集团特别是煤老板们的抵制而无声停滞。 改革阶段三：全省推进强制整合。2009年以来，在山西整体经济困局和安全隐患的背景下，山西省政府发布的《山西省煤炭产业调整和振兴规划》及《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》等政策强力推出。省政府指令授权山西省内七大国有煤矿集团主导重组中小煤矿（主要是民营），被重组企业只能选择出售或参股，并被事先“指定主体、指定 区域、指定方式、规定时间”。 因此，我们可以看出，民营资本涉足山西省煤炭开采产业经历了首先是政府鼓励进入，之后国有主导行业整合遭到抵制，再到政府行政强力推动国有企业主导整合清退民营资本的过程。 二、山西省政府下决心推动的资源整合的目的和理由 原山西省煤炭工业厅厅长王守祯在接受人民网访谈时如是说：“山西省煤炭企业兼并重组整合应该说是大势所趋、规律所在、民心所向。”山西是全国重要的煤炭生产工业基地，长期以来承担着保证国家的能源供应，保证矿工安全，保护资源和环境的多重重任。在长期为国家经济发展做出贡献的同时，由于历史的原因，形成了多、小、散、乱、低的格局。煤炭整个开采水平，30万吨以下的煤矿占到70%以上，其中15万吨以下的煤矿占到了60%，导致了资源浪费、环境恶化、矿难频发、滋生腐败等一系列的问题，至于资源回收率，中小煤矿平均只有15%，意味着开采一吨煤要浪费6吨的资源，每年要破坏20亿吨的资源。环境恶化做了一个测算，每年因为煤炭的开采，造成环境各项总的损失大约有300亿元。再有就是矿难频发，过去因为我们中小煤矿众多，所以每年10人以上的煤矿事故有13次，其中乡镇煤矿占到70%，乡镇煤矿的百万吨死亡率相当于国有重点大矿的17倍。再有就是因为开采秩序混乱，所以很容易滋生腐败，产生一些腐败行为，这些问题不仅有损党和政府的形象，有碍国家的能源安全，使山西省付出了高昂的成本和沉重的资源环境和生命的代价。山西煤炭工业落后的发展模式已经无路可走，难以为继，再也不能继续下去了。三是省委省政府痛定思痛，立足省情，顺应民意，适时做出了转型发展、安全发展、和谐发展的战略决策，首要之举就是推进煤矿企业兼并重组整合。 不难看出山西省政府进行煤炭资源整合的主要原因和目的： 1、整合可以优化产业结构和产业布局。山西煤炭“多、小、散、乱”的格局制约经济发展，并带来矿企恶性竞争、破坏环境和浪费严重等诸多问题。 2、资源整合可以推动煤炭资源向勘查开采技术先进、开发利用水平较高的优势企业集聚，优化产业结构，实现煤炭产业升级，形成国有、民营并存的办矿格局，明显优化产业布局。 3、整合可以改善矿山安全生产状况和保护生态环境。小煤矿是事故多发地。由于经营的不稳定性，其往往注重眼前利益，为了在***短时间内******化自己的投资回报率，一般不注重安全设备投资。2008年，全省乡镇煤矿事故死亡人数占全省煤矿死亡人数的61%，百万吨死亡率是国有重点煤矿的7.25倍。整合后的保留矿井将严格按照安全质量标准来建设，信息化、机械化水平大幅度提高。整合也迫使煤矿企业制定切实可行的矿山生态环境保护与废弃物综合治理方案，有利于改善和保护生态环境。 4、整合可以提高煤炭开发利用集约化和规模化程度，将进一步提高煤炭资源回收率、利用率、原煤洗选加工率、主要污染源治理达标率和煤层气抽采利用。再加上山西煤炭产业结构初级化和单一化，深加工、精加工较欠缺,产业链条短，产业发展过于依赖初级产品等问题将得到有效解决，也就切实增强了可持续发展的能力。 因此，笔者认为，上述原因是导致了山西省政府之所以要进行煤炭资源整合的目的所在，而其主观并非对“民营资本”有仇。2009年的整合仍然同意年产规模在300万吨以上，单井规模在120万吨以上的地方骨干煤炭企业作为主体企业（多数为民营）进行整合，为什么还会存在该类主体，政府正是考虑到，该类主体勘查开采技术先进、开发利用水平较高、生产安全性有保证等原因，而并非只看你是姓“公”还是姓“私”。只不过整合前民营资本大量充斥着全省的中小煤矿，我相信，如果整合前全省中小煤矿即便都在国有企业中，政府也会毫不犹疑的发动本次整合。 那么有人会说，就算没仇.目前阶段，山西省经过资源整合后形成的格局为总体1053座煤矿，这1053座煤矿中多数为以“5+3”主体全资或控股。另外，根据山西省政府74次常务会议确定的八条规定“一是不再增加矿井数量；二是不再增加办矿主体数量；三是不得减少关闭矿井数量；四是对已批准由各企业主体整合兼并的矿井，原则上不得调整；五是省属企业（包括煤炭企业）不得擅自出让股权；六是煤炭企业不得擅自出让资源；七是各企业主体对本企业的矿井不得转包、租赁给其它企业生产经营；八是过渡期生产的矿井到期后，原则上不再延期”来看，民营资本现在也没有机会再投资了。对此，笔者认为，我们应该从宏观上寻找政策性依据。2010年的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）******条“拓宽民间资本投资范围”第（二）项“鼓励民间资本参与能源资源勘探开发。继续支持民间资本以多种形式参与煤炭资源勘探、开采和煤矿经营，建设煤炭地下气化示范项目。支持民间资本进入油气勘探开发领域，与国有石油企业合作开展油气勘探开发，以多种形式投资煤层气、页岩气、油页岩等非常规油气资源勘探开发项目，投资建设煤层气和煤矿瓦斯抽采利用项目”和2012年的《国家能源局关于鼓励和引导民间资本进一步扩大能源领域投资的实施意见》（国能规划〔2012〕179号）第二条“鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域”中的第（十）项“鼓励民间资本参与土地整治和矿产资源勘探开发。积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复垦等工程建设，鼓励和引导民间资本投资矿山地质环境恢复治理，坚持矿业权市场******向民间资本开放。” 通过上述政策，我们可以明显的看到，中央的政策精神是鼓励民间资本投资煤炭开采行业的，虽然在山西省内，短时间内可能因为省内的政策壁垒而机会难寻，但是笔者认为，***起码民营资本投资煤炭开采业是符合中央政策精神的，是有政策依据的。另外，从长远角度而言，山西省政府应当顺应中央政策精神，只不过以后在山西省投资煤炭开采行业，可能入门门槛会更高，再没有“小煤窑”让你投资了，而是需要投资者满足山西省政府内省内煤炭开采行业制定的硬性指标，如勘查开采技术先进、开发利用水平较高、生产安全性有保证等。 另外，细读中央相关政策，可以解读出并非只是“精神”鼓励，其还就相关问题做了明确安排和部署，诸如要求政府应当营造公平和规范的市场环境，保障民间资本公平获得资源开发权利，鼓励符合条件的民营企业，依法合规成为大型煤炭矿区开发主体以及煤层气、页岩气、油页岩等非常规油气开发主体。另外，还要求政府应当不断改进能源项目核准（审批）管理，推动管理内容、标准和程序的规范化、公开化，为各类投资主体提供公平、******、及时、便捷的政策咨询服务，进一步提高服务水平。从资金支持的角度，政府还应当加大资金支持力度。支持能源发展的基本建设投资、专项建设资金、创业投资引导资金等财政资金，以及国际金融组织贷款和外国政府贷款等，要明确规则、统一标准，对包括民间投资在内的各类投资主体同等对待。还有关键的是，从企业融资环境来讲，政府应鼓励各类金融机构创新和灵活运用多种金融工具，加大对能源领域民间投资的融资支持，加强对民间投资的金融服务。不断完善民间投资融资担保制度，继续支持符合条件的民营能源企业通过股票、债券市场进行融资，通过促进股权投资基金和创业投资基金规范发展，保护民间投资者权益。 所以，笔者认为，山西省要顺应中央政策中所体现的相关措施，建立健全保证民营资本的投资权益，并使民营投资者能够******隔阂，重拾信心。因此，发展趋势是明朗的，民营资本投资山西煤炭开采行业不仅是有希望的，而且应当会迎来投资山西煤炭开采行业的又一个春天。各方共赢，何乐而不为呢！ 【参考文献】 《山西煤炭资源整合的法律经济学分析》，作者胡乾坤，中国政法大学法学院，发表于《新西部》2010. 06。 作者简介 薛 涛 中吕律师事务所律师，合伙人，毕业于西北政法大学，法学学士；主要从事房地产、公司法律事务及合同相关法律服务。

采气权与采煤权的法律规制 发布时间：2013/05/06 10:26:06 浏览次数：1277次 煤层气是优质清洁能源。我国埋深 2000 米以浅煤层气地质资源量约 36.81 万亿立方米，居******第三位。“十一五”期间，煤层气开发从零起步，施工煤层气井 5400 余口，形成产能 31 亿立方米。2010年，煤层气产量 15 亿立方米，商品量 12 亿立方米。新增煤层气探明地质储量 1980 亿立方米，是“十五”时期的 2.6 倍。2011年12月，国家发展和改革委员会、国家能源局编制的《煤层气（煤矿瓦斯）开发利用“十二五”规划》提出，要深入贯彻落实科学发展观，坚持市场引导，强化政策扶持，加大科技攻关，统筹布局，合理开发，保障煤矿安全生产，增加清洁能源供应，保护生态环境。 一、目前煤层气开发利用存在的制度障碍 加快煤层气开发利用，目前面临的一个重大制度障碍是煤层气和煤炭资源的矿业权交叉和分置问题。它主要表现在两个方面： （一）采气权与采煤权登记机关不统一 我国目前煤层气开发的登记归属于国土资源部；煤炭开发的登记除国家规划和对国民经济具有重要价值的矿区内、领海及中国管辖的其他海域内、外商投资开采领域内的归属中央政府外，其余均归属各省区，两种伴生资源实行分部门登记。 （二）采气权与采煤权开发主体不统一 我国传统的采矿权客体单一，采煤权的客体只能是煤炭，采气权的客体只能是煤层气。由于采气权与采煤权登记机关不统一，煤层气和煤炭资源的开采权往往分属于不同的开发主体。 二、煤层气开发利用的制度障碍在实践中的影响 采气权与采煤权的交叉和分置，严重破坏了煤层气与煤炭资源管理的统一性，并在实践中造成严重后果： （一）开发脱节。煤层气和煤炭是同一储层的伴生矿产资源，气权与矿权分置，煤层气开发与煤炭规划矿区的资源开发和产业发展缺乏系统规划，加之开发时间和布局不协调，部门之间、企业之间不协调，导致煤层气抽采与煤炭开采不协调。 （二）浪费资源。我国能源发展战略是以煤炭为主体，煤层气是煤的伴生资源，气权与矿权分置既会造成煤层气资源的损失，又会造成煤炭资源的损失。 （三）危及安全。在气权与矿权分置体制下，天然气企业与煤矿企业极易发生利益上的冲突。在“利润******化”的驱动下，天然气企业既可以选择交通方便、布井便利、气源充足等低成本的地点布井，也可能不顾煤矿企业的采区规划和衔接时间以及安全要求进行煤层气开采，危及煤矿企业的正常发展和矿工生命安全。 （四）破坏环境。据测算，我国煤炭开采、加工、运输过程中每年释放煤矿瓦斯约150亿立方米。如果能把这些煤层气利用起来，将会大大减少温室气体的排放，保护环境。 （五）煤层气和煤炭资源的矿业权交叉和分置也造成产权界定和管理上的困难，阻碍了煤层气开发的市场化步伐。 不少地方煤矿企业在自己的煤炭规划矿区内开发煤层气，被认定为越界开采煤层气，并责令限期整改。更有甚者，一些煤矿企业在自己的煤炭规划矿区内必须花巨资购买开发煤层气的气权。这种现象在全国普遍存在，使煤矿瓦斯抽采利用受到严重制约，影响煤层气产业和煤炭工业的协调发展以及国民经济的可持续健康发展。另一方面，我国对煤层气开发实行一级管理，以行政权力对其进行配置，产权不能依法、自愿、有偿流转，难以发挥自然资源效能的******化。一些拥有采气权的公司依靠其低成本“圈地”成果，或垄断资源不开发，待价而沽卖矿权；或胁迫煤矿企业同意其“入干股”分红，坐收渔利。 三、采气权与采煤权的法律规制 煤层气开发利用在实践中科斯定理表明，不当的产权配置会影响经济效率。煤层气和煤炭资源的矿业权交叉和分置不仅导致资源配置上的非效率性，而且造成利益分配上的非公平性，十分不利于煤层气的开发利用。煤层气开发利用在一定程度上具有自然垄断的性质，政府应当依法对其进行规制。但是，这种规制应该是合理的规制，系统的规制，科学的规制。国务院出台的《关于加快煤层气抽采利用的若干意见》，明确指出“坚持采气采煤一体化，依法清理并妥善解决煤层气和煤炭资源的矿业权交叉问题”，国家发展和改革委员会、国家能源局编制的《煤层气（煤矿瓦斯）开发利用“十二五”规划》指导思想中提出“推进采煤采气一体化”，正是体现了这种思路。针对以上问题和情况，依法规制煤层气开发利用，应该在认识和实践上理清和落实以下几点： （一）应对采煤权与采气权实行统一的登记制度。要修改《矿产资源开采登记管理办法》，明确规定在国家规划矿区内、领海及中国管辖的其他海域内、外商投资开采领域内的煤层气，与该领域相应的煤炭由国土资源部统一登记；其它地方的煤层气与煤炭由国土资源厅、局统一登记。在资源稀缺的情况下，政府的这种规制行为，既克服了采气权和采煤权登记重叠，又平衡了中央与地方的利益，调动了地方的积极性，有利于促进煤层气合理开发利用。 （二）应尽快制定采气采煤一体化的法律法规。我国《矿产资源法》第三十条规定：“在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当统一规划，综合开采，综合利用，防止浪费……”。煤层气和煤炭在物理空间上是同一储层的伴生矿产资源，煤层气是煤炭的内在组成部分，它是吸附于煤层上的，煤炭是煤层气的来源和储存库，煤层气和煤炭是不可分割的。在这种特定的情况下，采矿权的客体应该具有复合性，既包括煤炭，也包括煤层气。据此，国务院应依据《矿产资源法》尽快出台合理规制煤层气开发利用的有关行政法规，统一采煤权与采气权的开发主体，即实现“采气采煤一体化”。 （三）应重新明确煤层气开发利用的经济政策选择。国家经济政策选择是政府规制经济的重要内容和必要前提。长期以来，我国将煤层气开发利用简单地看作资源综合利用、煤炭生产的副产品，或者煤矿瓦斯治理的需要。《煤层气(煤矿瓦斯)开发利用“十二五”规划》强调煤层气开发利用要以人为本、关爱生命、构建和谐社会，要求加快安全******煤矿建设，不断提高煤矿安全生产水平，煤矿瓦斯防治任务更加艰巨。但是，只有以行政法规的形式确立煤层气开发利用是一个新兴产业的战略定位和明确煤层气开发利用是必须努力打造的新型能源产业的经济政策，才能有效而合理地规制煤层气开发利用。 （四）应变革对煤层气开发利用的经济性规制。经济性规制是指在自然垄断和存在信息偏在的领域，为了防止资源配置低效率和确保利用者的公平利用，政府机关依据法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以限制。煤层气开发利用具有自然垄断的行业特点，政府理应对其进行规制。但是，对煤层气开发实行一级管理，完全以行政权力对其进行配置的现状必须改变。应该适应市场经济的需要，引入和运用激励性规制。一是通过特许投标制，引入民营资本参与煤层气开发利用的特许权竞争，对现有煤层气垄断企业进行股份制改造，使其成为产权多元化的现代公司制企业；引入多家企业竞争开发煤层气的特许经营权，以使***有效率的企业能够中标，使中标企业为防止在经营期限中丧失特许权而不断地降低成本提高质量，同时也使中标企业的经营******限度地符合政府规制的意图。二是运用区域间比较竞争，将受规制的煤层气垄断企业划分为若干地区性企业，以独立于本地区垄断企业的其他地区与该企业生产技术相同、面临需求相似的垄断企业的生产成本为参照，规制本地区煤层气垄断企业的价格和服务水平，以刺激煤层气垄断企业加强管理，更新技术，提******率。三是实施社会契约制度，规制机构通过与煤层气开发商签订合同的方式，就与煤层气产品价格和成本有关的一系列指标做出约定，如果煤层气企业能实现比合同规定好的成绩就给予奖励，否则就给予处罚。 （五）应充分利用价格和税收规制煤层气开发利用。借鉴煤层气开发利用先进国家美国的经验，一是由国家立法机构举行充分讨论煤层气开发利用的听证会，促使政府制定鼓励人们开发利用煤层气的积极经济政策。二是制定《非常规能源开发利用法》及与其配套的行政法规和地方法规，并据此对煤层气开发利用提供无息贷款或低息贷款，对煤层气开发利用的增值税实行零税率，对煤层气进天然气管网实行保护性井口价格，对煤层气用户给以适当的价格补贴。以调节好中央与地方、煤矿企业与天然气企业之间的利益关系，调动地方的积极性，鼓励大型企业参与煤层气的勘探开发和利用，形成良性的循环机制。 （六）应强化对煤层气开发利用的社会性规制。国家环保总局要研究制订煤层气大气污染物排放的具体标准，并对超标准排放煤层气的企业依法实施处罚，限制企业直接向大气中排放煤层气。 作者简介 吴春香 中吕律师事务所律师，山西财经大学法学院教授，硕士生导师。研究领域：经济法、诉讼法；研究方向：企业法、经济公益诉讼等。

探矿权的形成及转让之争 发布时间：2013/04/29 09:43:30 浏览次数：1358次 【案情简介】 原告：康某（自然人） 被告：甲地质队 2003年甲地质队在xx省登记了两个探矿权（以下简称“A探矿权”）。经人介绍，与康某达成合作意向，并于2003年7月与康某签订《联合探矿协议》，协议约定：1、甲地质队地矿公司与康某签订联合探矿协议，约定从2003年8月1日到2004年9月30日对A探矿权联合进行勘探；2、双方为风险勘探，风险共担、利益共享；3、甲地质队负责工作区选定、探矿权手续办理、技术工作方案确定与实施以及与地方关系的疏通，承担已投入的前期经费；康某承担勘探经费投入：4、******阶段勘探结束后根据工作成果，登记组建股份制公司；5、合同有效期为 2003年7月22日至股份制公司登记开业之日止。 在确认******阶段未取得任何勘探成果的基础上，2005年元月，甲地质队与康某签署了《<联合探矿协议书>之补充协议书》，主要内容：1、甲地质队与康某签订联合探矿补充协议，双方对******阶段的投资进行了结，由康某在2005年1月10日前先期支付甲地质队已垫付的1.8万元，余款在2005年底前付清；2、《联合探矿协议书》中所涉的A探矿权勘查投入由康某方承担，承担已投入的45万元和甲地质队垫付的9.6万元;3、新登记的五个区块（以下简称“B探矿权”）勘查工作均由康某负责，出现成果按甲地质队35%、康某65%比例利益分成；4、康某在7个区块的当年勘查投入不应低于国家规定的******投入；5、甲地质队负责7个区块延续登记年检事宜和相关费用；6、合同有效期为2005年1月4日至2007年1月5日。 因勘探出有金矿体，2007年6月，甲地质队与xx集团签订了探矿权转让协议，将本案所涉的三个探矿权（以下简称“讼争探矿权”）以1200万价款转让，并于2008年6月27日正式变更至该集团名下。2010年12月，康某将甲地质队起诉至法院，请求依法判令甲地质队按照约定的比例给付探矿成果——转让费780万元。甲地质队提起反诉，【审理情况】 一、一审情况 原告在一审举证期限内提供了讼争探矿权2006年年检登记报告三组、岩矿样品鉴定及分析报告6份（其中仅有2个矿样取自本案所争议的区块）、合作探矿期间资金投入汇总，账簿及支出单据凭证；（与讼争探矿权没有关联性，几乎全部为白条）、被告与第三方合作证据4份以及讼争探矿权已转让给XX集团的登记公告信息等证据材料。 被告在举证期限内提出反诉，反诉诉称：1、被反诉人未履行《补充协议》约定的义务，被反诉人未向反诉人提交任何勘查计划，也未通报任何工作进程和工作成果，在2006年以后未投入任何勘查工作，并将反诉人的设备卖掉，严重违约，导致合同无法履行；2、被反诉人应按合同约定承担反诉人损失12万元，理由为：被反诉人严重违约，资金不到位，为了维护探矿权的有效性，反诉人单方出资进行探矿工作，造成一定损失，同时，被反诉人擅自卖掉反诉人的设备，造成反诉人的损失；3、因被反诉人的严重违约，为了维护探矿权的有效性，反诉人单方进行包括讼争探矿权一共是七个区块的维护，并单方出资进行相应的地质工作，取得了地质成果。 一审法院认为双方签订的三个协议是有效的协议，有效期至双方建立股份有限公司登记之日止，现公司未组建，项目工作终结双方也未共同确定，故合同期尚未届满，原告在合同期内进行了实际勘查工作，并无违约。而反诉人提供的工程施工费用等与本案无关，不能证明由反诉人进行了勘查工作。故判决：原告向被告支付50万元；驳回反诉人的反诉请求。判决下达后，双方都提出了上诉。 二、二审情况 二审阶段甲地质队提供了以下证据：1、《联合探矿协议》、《备忘录》和《<联合探矿协议书>之补充协议》，用以证明康某的合同义务为：承担包括讼争探矿权的勘查工作、制定勘探计划经甲地质队同意后具体实施、承担全部勘探费用、聘请技术人员并承担费用、分阶段向甲地质队通报勘查进展情况、当年勘查投入不低于国家规定的******勘查投入标准；甲地质队的合同义务为负责探矿权的延续登记年检事宜和相关费用；2、探矿权申请、延续的登记书及缴纳探矿权使用费的凭据，用以证明关于甲地质队为合法的探矿权使用权人，并已按协议约定履行了合同义务；3、三区块预查地质报告、三区块1:2.5万沟系法土壤测量样品、1:1万土壤测量样品定量分析报告、三区块化学样送样单、50多张带有数据和采矿点的图纸等地质勘查工作的原始数据及专业资料，用以证明因康某不履行合同义务，甲地质队代其实施了具体的勘查工作；4、《赵县一带金及多金属矿普查项目设计》、《地质勘查项目委托勘查协议》等，用以证明在康某不履行合同义务的情况下甲地质队委托第三方进行了槽探、化探等地质勘查工作；5、讼争三区块地质勘查工作相关的票据、收据、报销单以及矿产勘查项目经费预、决算表等，用以证明甲地质队针对讼争三区块所作的实际勘查投入。 二审法院经审理后认为一审法院案件事实未予查明，特别是对双方各自在勘查过程中的具体工作未予查明，将该案件裁定发回重审。 本案发回重审后，一审法院以所涉三个区块的勘查投入资金达到了******勘查投入为标准，在未查明双方在******勘查投入中的投入比例和在讼争探矿权转让前各自所作的实际勘查工作就直接认定康某已按补充协议约定履行了合同义务，判决康某有权利按协议约定的比例享受探矿权转让权益780万元。判决下达后，双方均不服判决结果，再次上诉。经二审法院调解，***终以由甲地质队向康某支付380万元转让款调解结案。 【案件分析】 本案经历一审、二审、发回重审、二审四个阶段，因涉及探矿权转让的专业法律和技术知识，与其他合同履行纠纷案件相比，较为复杂，仅证据材料就多达800页。作为甲地质队二审阶段的代理律师，本案虽已经调解结案，但留给我们的思考却还在继续。 本案争议的焦点之一为康某和甲地质队履行《<联合探矿协议书>之补充协议书》约定义务的情况，即本案讼争探矿权是由谁组织完成预期勘探 按照协议约定，勘探计划、勘探实施、技术力量的聘请、经费的投入均由康某承担。甲地质队只负责讼争探矿权的延续登记、年检事宜和相关费用，而延续登记和年检所需要的大量的勘探数据亦应由康某负责提供。 一个探矿权自登记设立至出现成果，具体的实物工作包括：1:1万地质草测、1:2.5万沟系土壤测量、1:5千地质剖面测量、1：1万土壤测量、槽探、硐探、化学分析、土壤样分析等。从2005年到2008年，四年时间，围绕本案讼争三个探矿权，勘探单位每年要提供普查实施方案、开工报告、年度工作报告、阶段性工作报告、分阶段上报地质成果报告、提交专家审定的金矿预查地质报告、专家审定意见，修改报告等等；同时要附上大量的图纸，而每一张图纸又是靠槽探、硐探、采集样品，通过化验和鉴定形成数千个数据；还需通过1:2.5万沟系法土壤测量样品采集和1:1万土壤测量样品采样获取数千个样品数据单，完成化探成果图；在分析、对比、研究的基础上形成探矿权预查地质报告。 康某未按协议约定履行勘探义务。从康某提供的证据来看，四年仅取了两个矿样，鉴定结果为“未见自然金”，对***终的勘探成果没有实质性的意义，讼争探矿权取得的成果与康某几乎没有联系；康某的投入共计60万，主要为差旅费、化验费、勘查施工费、工人工资和其他费用，所提供票据几乎均为不能证明真实性的白条且勘查施工费仅为1万元；康某仅提供了一份复印的地形图欲证明自己的勘探成果，该地形图是公开出版花几块钱就能买到的，只能证明是自己复印的成果，而非勘探的成果。 讼争探矿权由甲地质队完成预期勘探。甲地质队提供了普查实施方案、阶段性地质报告、预查报告、显示有数千个采样分析鉴定数据的区域地质略图、地质草图、工程布置图、上千个1:25万沟系土壤测量、1:1万土壤测量样品分析报告和雇佣王某进行槽探硐探、聘用A化探队进行化探物探以及投资200多万的证据证明在康某不履行合同义务的情况下完成了预期勘探工作，取得了勘探成果。 一审法院在仅认定讼争探矿权已完成了******勘查投入也不对******勘查投入是由谁完成进行审理查明，更未对康某和甲地质队履行《<联合探矿协议书>之补充协议书》约定义务这一争议审理查明就直接认定康某已履行了合同义务，继而判决康某有权利按约定比例享受探矿权转让成果。 讼争探矿权取得的成果无论从专业技术的投入还是资金的投入几乎全部为甲地质队完成，康某没有理由主张转让价款。 本案争议的焦点之二为讼争探矿权转让是否存在协议有效期内 2003年7月22日，甲地质队与康某签订了联合协议，约定的合同有效期至股份制公司设立，合同标的指向是A探矿权。2005年1月4日签订的《补充协议》约定：“合同有效期间暂定为2005年1月4日至2007年1月5日，合同期满双方可以续签。”“可以续签”表明两点：一是续签与否是双方选择性的权利；二是合作开发的权利义务要重新约定，是“续签”而非“顺延”。合同标的指向是B探矿权（包括本案讼争探矿权）。2007年1月5日以后，甲地质队再未与康某签约，就说明双方的合作已经终结，原来的投资要进行的是清算非继续享有有效期内的权利主体地位，甲地质队在合同有效期外转让讼争探矿权是正当的，不存在违约，亦不存在侵权。 关于这一焦点，一审法院认定《联合探矿协议》与《<联合探矿协议书>之补充协议书》应为一个完整的补充协议，双方联合探矿的期限至股份制公司成立之日止，甲地质队转让探矿权仍在双方合作的有效期内。在不区分合同标的指向不同的情形下就直接认定两个协议为一个完整的补充协议显然不具有说服力。 本案争议的焦点之三为甲地质队转让的是探矿权还是成果权 探矿权属于物权的范畴，其权能构成为占有、使用、收益，不存在成果权一说。本案争议的实质上是收益权，而收益权又是紧紧依附于探矿权。 就本案所涉的证据材料看，讼争探矿权都登记在甲地质队名下，根据物权登记生效的原则，三个探矿权不存在与康某共有的情形。在康某非探矿权使用人的情况下，主张收益权是与法律相悖的。康某可以和能够主张的是其在协议约定期间的投资清算。按照甲地质队与康某的协议约定，甲地质队应当退还康某的实际投入并向其支付50万元的违约金，而非一审法院认定的在康某不履行合同义务的情况下就有权按约定比例对转让探矿权的收益进行分配。 作者简介 高剑生 中吕律师事务所主任，法学硕士，山西大学商务学院客座教授，山西省律师协会副会长，长期致力于公司法、合同法诉讼和非诉讼的研究与律师事务。 李艳红 中吕律师事务所副主任，毕业于山西大学法学院，法学硕士，长期致力于公司商事、企业并购重组、民商事诉讼业务。

土地的特殊属性对土地流转的影响 发布时间：2013/04/22 15:40:05 浏览次数：2254次 笔者在《中国土地的特殊属性及其成因分析》中提出，中国的土地具有两大特殊属性：一是二元产权属性，即涉及到农业用途时，农民享有所有权；而涉及到非农用途时，国家享有所有权，地方政府代表国家行使这种权利，当然地方政府要支付“合法”的报酬，但是这个报酬由地方政府说了算。二是社会保障属性，随着农业人口增加对土地的压力越来越大，我国农村土地正在逐渐丧失作为生产资料的功能，保障功能日益明显。这两大特殊属性对土地流转有重要的影响，并导致了我国诸多的社会矛盾。 一、农业用地流转 1、法律赋予了承包户流转权，但是限制不当。 我国《物权法》******百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”我国《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”在法律上赋予了承包户流转土地的权利，但是都仅限于农业用途。除此之外，法律还规定了严格的转让条件，《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”我国的《土地管理法》中也有同样的规定。 这样的不当限制，直接阻碍了农地流转市场的发育。 首先，增大了土地市场的启动成本。尽管政府为了维护公共利益对农地转让进行必要限制是完全应该的，但是这种限制应该适度。我国目前这种限制条件，不仅阻碍农地资源配置的改进，而且产生了更为严重的后果：相当多的农民不能了解自己的土地转让权，据王景新等的调查，有近15%的人不知道或不相信他们拥有土地使用权的转让权，有近40%的人不相信或不知道他们的子女有土地经营的继承权，[i]这直接加大了土地流转市场的启动成本。 其次，土地转让范围有着十分严格的限制，不仅制约了农地交易规模的扩张，而且使农地承包经营权价格维持在一个较低的水平上。当土地交易范围局限于某一特定社区时，一方面社区范围内农户的经营水平差异有限，难以产生有效供给和需求，交易规模的扩张必然受到一定的影响；另一方面社区外高水平的农业经营者不能参与交易，竞争的缺乏使农地交易价格必然维持在一个较低的水平上，既不利于提高土地生产率，又不利于刺激土地供给。 第三，基层政权和乡村干部出于自身利益的考虑对土地行政调整的维护使农民为实现土地流转的游说成本上升。随着改革的深入，乡村干部的利益逐渐凸现。他们在日益市场化的过程中，逐步由传统意义上的村干部转变为现代意义上的经济人，其行为决策首要考虑的不是如何增进公共福祉，而是如何使自己的利益******化。由于与土地市场流转相比，土地的行政性调整能为乡村干部提供谋取更多好处的便利，他们就产生了维护这种制度的动力。农民虽然人数众多，但是声音却相当微弱，这导致目前基层政权和乡村干部掌握很大的土地处置权，从而使土地市场化流转的游说成本上升。 此外，土地的搜寻成本、谈判成本都很高，相关法律法规的不完善、中介组织的缺乏，更使农地流转困难重重。[ii] 2、土地的社会保障属性抑制了土地供给。 即使上述困难能够得到解决，但是我国人均耕地面积极为有限，每个农户平均经营的土地面积远远低于实现规模经营所要求的水平。我国已经有1/3的省人均土地面积小于1亩，1/3的县人均土地面积小于0.8亩，这个数据已经低于联合国确定的土地对人口的******生活保障线。当人均土地资源极少时，农民的理性选择是以生存安全为******要素，其经济决策的基础是生存伦理而不是经济理性。[iii]均等地占有土地并尽可能多地拥有土地资源是一种***有效的社会保障，进一步地，对农民来说，拥有土地和经营土地，不仅仅是一种生产方式，而且是一种生活方式以及一种积累和转移财富的重要途径。因此，虽然法律赋予了承包户流转的权利，但是我国土地流转的高潮一直没有出现。 二、非农业用地流转 1、国家用法律垄断了土地一级市场 我国法律规定农民集体所有的土地使用权一般不能出让、转让或出租用于非农业建设。这也就是说，如果非农业建设需要使用集体土地，只有通过征地改变其产权属性，将集体土地强制转为国有土地，然后由各地政府通过土地一级市场或者以划拨、租赁的方式让渡使用权。中国的土地征用制度形成于计划经济时期，其主要特征是政府用行政命令代替市场机制，由集体土地变为国有土地的过程不是一个平等的产权交易过程，而是一个行政强制性的过程。在这一过程中，农民的话语权实际被剥夺，从而造成了严重的农民失地问题。 应当看到，基于二元产权所产生的征地权越来越被政府滥用，征地后不给农民补偿，不解决好失地农民的出路，不仅是侵犯农民权益，而且是剥夺农业的积累；不仅是一般意义上的牺牲农民利益，而是牺牲农民的长远生计；不仅造成政府行为不规范，而且极易滋生腐败；土地征用不仅没有缩小城乡差距，而且扩大了社会不公。具体分析，主要原因是： ******，征地补偿办法不合理。我国现行法律规定，土地征用补偿以农业生产平均产值为补偿依据。《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，******不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”这样的补偿标准显然是以土地农用且存在工农产品价格剪刀差、被征地农民依然生活在农村为基础核定的。首先，正如本文中提到的，土地对农民而言不但有生产功能，而且有保障功能，仅仅按农业生产用途对农民进行补偿，无疑剥夺了农民很大一部分利益。尽管农业收入很少甚至处于亏损状态，但是由于我国土地的稀缺性和二元的社会结构，农民不会因为农产品价格较低而放弃对土地的追逐；其二，根据任浩等运用相关数据对2000年全国农地价格收益的研究，剪刀差修正前的农地收益价格仅仅为修正后土地收益价格的40%左右，用补偿倍数法所得的征地补偿只相当于农地价格的1/5，修正后的土地补偿价格也只相当于农地价格的2/5，工农业剪刀差的存在使农民所得补偿偏低；[iv]其三，《土地管理法实施条例》规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，而不是直接归农民。从实践上看，这样的规定实际上是将农民作为集体成员所有的土地收益权归到了集体经济组织，不仅损害了失地农民的权益，而且为乡村两级干部******、挥霍、挪用土地补偿费开了方便之门，给了乡村组织通过征地谋取利益的动力。 第二，征地范围过宽。我国《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实施征收或征用”。《土地管理法》客观上将“公共利益的需要”从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益建设在内的所有用地项目。根据对16个省（区市）2000-2001年各类建设项目用地的调查，征地不仅包括交通、能源、水利等基础设施项目（占52%）和经济适用房、市政公用设施（占12%），还包括工商业、房地产等经营性项目（占22%）。 第三，安置失地农民的责任不明确。1998年的《土地管理法》将失地农民的安置问题简化为：“地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营，兴办企业。”《土地管理法》没有规定谁是安置被征地农民的责任主体，是地方政府、用地单位还是农民自己，也没有规定安置纠纷怎么调解裁处。1999年1月1日新《土地管理法》实施以后，货币安置一下子盛行起来，几乎成为******的安置方式。《物权法》规定：“征收集体所有的土地，应当……安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”还是没有明确谁是主体，也没有明确的实施细则。 第四，征地程序忽视农民意愿。尽管《土地管理法实施条例》规定：“对征地标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”但是地方政府同时作为征地者和用地者及法规标准的制定者，很难保证公平公正地处理好争议的问题。这样也就直接导致了管理缺位。而且《土地管理法实施条例》还规定“征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这意味着，不管被征地农民的生活出路有没有解决，不管这些事对社会的长治久安有什么影响，都可以先征地。农村集体土地的所有者，尤其是广大农民，在征地中完全处于被动状态和不平等地位。从土地征用的认定，到补偿费的确定和劳动力的安置等，基本由政府和用地单位说了算。 2、现实的利益安排导致地方政府有着强烈的维护这种不平等状况的动机 在当前的征地过程中，60%-70%的收入是被市县或乡镇政府和开发商拿走，25%-30%的份额给了村集体，农民只拿了5%-10%。地方政府在当前的征地过程中扮演着非常重要的角色，对其征地动机和征地行为的分析就显得十分重要。 笔者认为，地方政府之所以有着维护现行的制度的强烈动机，其根本原因在于我国重工业优先发展的赶超型战略及其内生的过分侧重GDP水平的政绩考评体系。 分税制改革之后，中央政府与地方政府事权与财权脱节的矛盾更加突出，随着财权上收中央，而事权压向地方，地方政府的财政状况日益恶化，但是赶超型发展战略及其内生的过分侧重GDP水平的政绩考评体系却迫使地方政府寻求稳定而大宗的财源，除了维持政府运转之外还要用于经济建设，以求得政绩（主要表现为GDP数字）。官员们只有取得良好的政绩才有可能得到晋升。基于我国本世纪初新一轮宏观调控的影响，我国城市化进程逐渐加快，经济状况持续向好，建设用地的使用量越来越大，价格持续走高。法律规定土地的非农用途使用权的转让权属于国家，但却在地方政府的控制范围之内，而且土地出让金不需列入地方财政预算，不需上缴中央，因此地方政府在征地过程中获取的净租值收入是巨大的且是递增的，这使得地方政府的过分剥夺行为成为可能，而土地的二元产权又使得这种可能性成为现实。更有甚者，许多地方政府以公共利益的名义低价征得土地后，并未将土地用于公共利益，而是将土地使用权转让给企业用于经营性建设，如发展房地产、餐饮业和娱乐业等，这样地方政府不但能获得更大的卖地收入，而且直接提升了GDP水平。 此外，基于资本短缺和重工业优先发展战略的影响，地方政府为了发展经济大力吸引外资进入，在吸引外资的残酷竞争中，各地并没有形成内生型的竞争优势（如产业集聚），而是以外生的政策优惠吸引外来企业的进入，如降低劳动力成本、大力压低土地租赁的成本。在这种竞争中，一个地区只有提供更优惠的土地价格甚至免费将土地租赁给外资企业，以吸引外资进入。考虑到吸引外资也是政绩考核的一个重要方面，地方政府会全力以赴吸引外资。二元的土地产权使得地方政府可以毫无顾忌地以极低的价格向农民征地。这样，农民承担了地方政府吸引外资的成本。[v] 总之，由于我国处于转轨阶段，地方政府寻租动机十分强烈，而我国特定的经济发展战略及其内生的政绩考评体系使得地方政府为了晋升竞相发展经济。这两个原因使得地方政府有着强烈的维护二元农地产权的动机。 三、******土地的特殊属性的初步思考 （一）改变我国的赶超型发展战略 根据林毅夫的观点，我国市场体系弊端的源头是赶超型发展战略，其他体制弊端均由此内生出来。这种发展战略是由政府出面，利用行政手段扭曲宏观政策环境，人为压低工业建设成本，并建立与其配套的高度集中的资源计划配置制度和没有自主权的微观经营机制，其实质就是政府以国家名义垄断了***基础***重要的生产资料并加强了对社会的控制，表现在土地制度上，就出现了土地的二元产权；表现在社会制度上，就出现了二元的社会结构，二元的社会结构又强化了土地的社会保障属性。正因为政府掌握了***基础的资源，所以它才变得如此强势，在法律不完善的情况下，可以随意设租，随意侵犯公民的私产，而很少会受到惩罚。因此，我国市场化改革的关键是赶超型发展战略向比较优势型发展战略的转变。如果没有转变经济发展战略，遏制地方政府的恶性竞争，形成对私产的保护和保证良好的合同执行机制等制度安排，清晰的农地产权制度既不会对地方政府形成有效的约束，也不会对农民形成足够的激励，更不会实现资源的有效配置。 因此，在其他制度安排没有配套之前，农地产权不一定越清晰越好。实际上，农地产权的变化往往是内生的，是与市场化改革的其他部分难以分割的，依赖于后者的进展程度。在目前条件下，土地产权的清晰并不能减轻我国既定发展战略及由此内生的政绩考评体系所引发的地方政府的过分剥夺行为，也不能减轻由于我国市场化改革的不均衡、农业部门改革滞后所导致的农民面临的市场的巨大风险。 改变我国的发展战略，稳健推进市场化改革，完善合理的政绩考评机制，是******土地二元产权属性的******步。 （二）改变城乡二元的社会结构 我国内生于赶超型发展战略的二元社会结构，给社会发展造成了严重的阻碍。占总人口70%的农村人口没有国民待遇，这种现象在******上哪一个国家都是没有的。户籍制度将农民牢牢限制在越来越狭小的土地上，而政府却一直高调推进着城市化。城市人口从哪里来？不就是农村人口转变的吗？如前所述，户籍制度造成了城乡之间严重的不平等，城市在劳动力市场、就业培训、子女教育、医疗保险等方面，各种针对农村流动人口的歧视性措施纷纷出台，愈演愈烈。农民失去土地之后，在城市寻找工作十分困难，且在城市受到各种各样的歧视。此外，农村人口被排斥在社会保障体系之外，土地对农民的保障功能越来越强，并对社会稳定和经济发展产生着更为广泛而深刻的影响。当农民失去土地之后，就失去了其农民的身份和土地的福利绩效，但并未相应获得市民的社会保障待遇。他们成为既有别于一般农民又不同于城市居民的边缘群体。 因此，要减弱土地对农民的社会保障属性，就必须改革我国现行的户籍制度和社会保障制度，做好失地农民的安置工作，使他们能在城市就业，得到农业之外的较为稳定的收入，并及时将农民纳入社会保障体系之中。一些地区将失地农民纳入城镇社会保障体系的改革试点结果表明，完善社会保障体系、赋予农民国民待遇虽然增加了社会保障负担，但有助于降低土地征用的成本、激励农民增加土地供给，有利于******因土地征用造成的社会不稳定因素。 （三）打破政府垄断，允许农地直接入市 在上述基础上，应当打破政府对土地市场的垄断，允许农地直接入市交易。改变土地的二元产权属性，赋予农民完整的土地产权，是实现土地正常交易的前提。要修改相应的法律法规，只要符合土地利用总体规划，只要在严格的土地用途管制控制之上，应该通过市场开发商和土地所有者进行平等的谈判来确定土地交易价格，政府在这一过程中应当做好裁判员的角色，并通过征收土地使用税的方式来进行宏观调控，变土地的一次出让出租为逐年收取租金。在明晰产权、强化用途管制、严格控制总量的前提下，允许农村集体土地进入市场进行交易，允许和鼓励农民以租赁、参股等办法参与土地收益的二次分配，获得长期稳定的收益。 结 语 综上，土地是***基本的生产资料和生活资料，土地法律制度是一国***基本的制度。我国的土地有着不同于其他国家的特殊属性，即二元产权属性和社会保障属性，在正确认识我国土地特殊属性并了解其产生根源的基础上，结合我国社会经济发展的实际和现实的需要，从根本上******这些阻碍土地法律制度完善的属性，或者在无法彻底******的情况下将其负面影响降低到******限度，是我国政府今后一个时期制订政策或法律法规时应当予以充分注意的一大问题。******土地的特殊属性，是完善我国土地法律制度的前提，相关的制度建设，还有很长的路要走。 作者简介： 曹志东 中吕律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，法学学士。主要从事公司并购、金融保险、劳动人事等方面的法律事务。

合同审查之我见 发布时间：2012/12/17 16:57:44 浏览次数：1848次 “从事法务，日常工作是什么?”我经常会遇到朋友这样的发问，开始时，我也只是勉强一笑，搪塞过去，生怕人家会接着问：“审合同应该怎么审，应注意哪些呢”，说实话，那时我对合同审查的认识很肤浅。 记得我审查的******份合同是一份很简单的车辆租赁合同，全文也只有七八百字，认真通读、绞尽脑汁，也只给出了几点修改意见，我还记得其中有几点意见大概是这样的： 1.应当将“甲方”、“乙方”，分别完善为“甲方（出租方）”、“乙方（承租方）”； 2.应当将由承租方承担维修义务修改为由出租方承担维修义务，因为《合同法》约定…… 3.应当约定发生纠纷时由原告住所地法院管辖，因为如果对方违约时，我方起诉约定原告所在地法院管辖对我方有利。提出审查意见后，我还满是欣喜，觉得终于运用了自己的专业知识，现在想想，觉得那样的审查意见很是可笑，不痛不痒，不中要害。 到底如何审查合同呢？有了几年的经验和体会后，我想现在我可以回答这个问题了。 合同审查是法律知识与行业知识的结合。我们要审查的合同通常是发生在某一行业的交易行为，虽然在表现形式上“合同”属于法律事务的范畴，但捅破这层纸，合同其实只是记录该行业知识的载体，其内容涉及的是某一行业的术语、惯例、风险等等，对合同审查认识不足往往造成只关注合同签订时间、地点、交易双方、权利义务平等、免责条款、管辖法院、仲裁协议有效性等认为在法律知识中重要的风险点，而此类风险点只是一般合同共同的风险点、具体到某一份合同还要熟悉该行业交易的主要风险所在。例如，一份加油站资产收购合同，如果不熟悉加油站网点发展中的风险所在，也只能审查出上述列举的风险，而实际上该行业却存在诸多风险：出卖人主体错误的风险，出卖人无权处分的风险，标的物权利瑕疵的风险，证照不完善的风险，未及时办理过户登记的风险，转让方隐瞒真实信息的风险，未明确收购价格内涵的风险，一次性支付转让费的风险，标的物配套设施缺陷的风险，附随义务约定不明的风险。这十大风险横向地覆盖了加油站收购这项交易的主要风险，而每一类风险又包含若干个风险点，如出卖人主体错误风险就包括：1.目标加油（气）站资产在企业法人名下，但以企业负责人或企业出资人为转让方；2.目标加油（气）站资产在企业出资人名下，但以该出资人设立的企业法人为转让方；3.以某企业的分支机构或内设机构作为合同签订主体；4.在土地使用权和加油（气）站资产分属不同主体，即房地不合一的情况下收购加油（气）站，但未与土地使用权人签订土地使用权合同。这些风险点将每一类风险深入挖掘，纵向地探测到每一个风险点。这样，横向的覆盖和纵向的挖掘就形成一个“风险体”，贴有“加油站收购法律风险”标签的“风险体”,合同审查员要想彻底找出这一纸合同中的风险就必须熟悉其中的风险所在，将“风险体”中风险识别和防控的知识“墨汁”全部喝掉并消化。 合同审查是法律工作者***常接触的工作，正因如此很多法律工作者觉得合同审查枯燥乏味、没有新意、没有挑战性，导致忽略其重要性，但要认识到合同审查的两个重要意义，我们也许应该提高对合同审查重要性的认识。 合同审查是阻隔“风险洪流”的闸门，是保障安全交易的“过滤网”。合同将当事人谈判达成一致的内容固化到纸面上，是当事人履行权利义务和解决纠纷的依据，随着市场主体权利义务观的加强，一个个生动鲜活的案例警示和认识到“事后救济”型的风险防范体制不能有效避免或减轻风险给企业、个人所带来的灾难性和无可挽回的损失后，人们开始认识到合同审查的重要性，在签订合同时得到法律专业人员指点的渴望也越来越强，从“事后救济”向“事前防范和事中控制”的风险防控模式开始被人们重视。所以，合同审查显得越来越重要，合同审查员的地位也变得不容忽视。合同审查员就像交易风险这条洪流的“闸门”，也像保障交易安全诚信的“过滤网”，稳、准、狠地抓住每一个试图蒙混过关的风险隐患是合同管理员的职责。 合同审查是提高法律人员素质的***便捷的方法。大家都知道“实践出真知”，实践固然重要，尤其对我们法律工作者来说，实践更容易增强感性认识，提高理解程度，锻炼处理实务的能力，但法律工作也有分工，不是所有的法律工作者都能有实践机会，即使是处理实务的法律工作者也不一定日日“奔赴一线”，而我们面对来自各行各业、形形色色的法律问题则需要我们有丰富的知识储备才能够解答。有时我们可能哀叹自己才疏学浅。合同审查是弥补这一差距，提高我们法律素质的有效途径。合同审查往往量多、类杂，合同审查员接触来自不同行业、不同性质的合同，要想真正找出这些合同中的风险，必须先对合同所涉及行业的行业知识和风险有所了解，这就使得合同审查员设法通过各种途径了解和学习不同行业知识，这样日积月累，耳濡目染，一个******的合同管理员就这样炼成了，我们的素质也会在不知不觉中得到提升。 我始终认为“孤立的法律不是法律”，法律只有与另一行业知识结合才能发挥作用、彰显优势。合同审查是两者结合的******体现。认认真真对待合同审查，踏踏实实提高自己。 作者简介 周 海东中吕律师事务所律师助理，毕业于山西大学法学院，法学学士；致力于合同管理、公司事务、投资及民商事领域法律事务。

浅谈压覆矿产资源的补偿及救济 发布时间：2012/12/16 07:43:09 浏览次数：2887次 近年来，随着铁路、输油管道等建设项目的不断增加，压覆矿产资源的情形也日渐增多。尽管国土资源部先后出台了一些有关规范建设项目压覆矿产资源审批工作的规范，但矿业权人与建设单位的矛盾却因没有明确的补偿标准而愈加尖锐。本文谨就压覆矿产资源补偿范围以及不能与建设单位达成补偿协议的情形下矿业权人如何保护自己的合法权益略谈管见。 一、压覆矿产资源的行为应充分尊重矿业权人的权利 矿业权属于用益物权。矿业权人拥有占有、使用、收益的权利。所有权人不得干涉用益物权人行使权利，第三人更不得侵犯用益物权人的权利。 《关于规范建设项目压覆矿产资源审批工作的通知》（国土资发【2000】386号）规定：“经批准可压覆矿产资源的建设项目，在其范围内有采矿权的，应按国家有关规定，由建设单位与采矿权人签订补偿协议并报批准压覆的部门备案，采矿权人应及时到原发证机关办理相应的矿区范围变更手续。” 《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（国土资发【2010】137号）规定：“建设项目压覆已设置矿业权矿产资源的，新的土地使用权人还应同时与矿业权人签订协议，协议应包括矿业权人同意放弃被压覆矿区范围及相关补偿内容。” 压覆矿产资源的行为直接导致矿业权人开采矿产资源的不能。根据以上规定，压覆矿产资源时应充分尊重矿业权******利。建设单位应在取得矿业权人的同意之后，国土资源部门方可对是否同意压覆矿产资源的行为作出审批。 二、对现行压覆矿产资源补偿政策的诠释 《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（国土资发【2010】137号,以下简称《通知》）初步确立了建设项目压覆已设置矿业权补偿标准，补偿范围原则上包括：矿业权人被压覆资源储量在当前市场条件下所应缴的价款（无偿取得的除外）；所压覆的矿产资源分担的勘查投资、已建的开采设施投入和搬迁相应设施等直接损失。由此可见，《通知》确立的赔偿原则是对直接损失的赔偿，对间接损失不赔。我们也注意到，在《通知》之后有些省出台的压覆矿产资源评估补偿管理办法中把“企业经营性损失”也列入了赔偿范围。实践中，建设单位压覆矿产资源后对企业所遭受的损失如何赔偿经常产生纠纷。 从法律属性看，压覆矿产资源这一行为本质上应当属于平等民事主体之间的侵权行为，赔偿范围应当受《中华人民共和国侵权责任法》的调整。《侵权责任法》第二条明确规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，本法所称民事权益包括用益物权等财产权益。 《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”由此可见，在侵害他人财产权益的情况下，仅就财产损失进行赔偿，“经营性损失”不属于法定赔偿项目。这一规定体现了《民法通则》所确立的侵权损害赔偿的“填平原则”，即补偿性赔偿原则。 《通知》的颁布时间为2010年9月8日，《侵权责任法》的颁布实施时间为2010年7月1日。由此可见，根据《侵权责任法》的规定，《通知》对矿业权人的补偿范围作出了科学的指导性意见，为有效解决矿业权人与建设单位因压覆矿产而可能引起的纠纷提供了合理的依据。 三、矿业权人与建设单位不能达成补偿协议时的救济 实践中，矿业权人与建设单位不能达成补偿协议的原因就在于双方对补偿范围存有争议。从矿业权人的角度来讲，因压覆矿产导致的损失不言而喻，其自然想多要一些补偿，同时因审批部门在审批时要求建设单位提供与矿业权人签订的补偿协议，矿业权人在整个补偿工作中是占据主动地位的。若出现矿业权人漫天要价，双方不能达成补偿协议的情形时该怎么办？ 矿业权人与建设单位如因压覆矿产发生争议，应当由二者自行协商解决，如不能达成合意，可以通过司法程序去解决。但一旦进入司法程序，建设项目的进度就会受到影响。目前，关于《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》仅对压覆矿产做了原则性的禁止性规定，对因压覆矿产的纠纷解决并未涉及，我省也未有相关立法规定。 笔者认为，对矿业权人与建设单位不能达成补偿协议从而影响建设项目实施这一问题应该区分情况予以对待。 如果建设项目涉及到社会不特定公众利益的，在矿业权人与建设单位不能达成补偿协议的情形下，可以参照《物权法》******百二十一条之规定，由国土资源部门代表国家行使所有权，变更已许可给矿业权人的矿区范围，矿业权人依然享有补偿权。 如果建设项目不涉及到社会不特定公众利益，政府部门不能主动充当裁判者的角色，更不能随意行使所有权，未经矿业权人的同意擅自变更已许可给矿业权人的矿区范围，矿业权人与建设单位的纠纷由其自行解决。 在经济建设快速发展的今天，矿产资源受到压覆的情形将会经常发生，难以避免。我们必须从国家经济发展的大局出发，在不伤害原矿业权人利益的前提下，协调解决好压覆矿产资源补偿的相关法律关系，促进社会和谐科学发展。 作者简介 赵永琴 中吕律师事务所律师，毕业于山西大学，致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。