中小股东知情权的行使方式与实现途径 发布时间：2012/12/15 07:45:31 浏览次数：1648次 在现代公司制度中，股东权是公司权利体系的核心内容，而知情权是股东行使股东权的前提。由于中小股东不能直接参与公司的经营管理，致使其难以准确、及时地把握公司的运作状态，其利益实现必然陷入极大的危险中。 股东唯有对公司状况有较******、客观的了解，才能有效行使其诸多权利，才能防止董事会及大股东等损害其利益的行为的发生，从而保障自己的预期利益的实现。本文即从公司自治的角度，以有限责任公司中小股东为切入点，探讨具有实践操作性的知情权的行使方式与实现途径。 一、中小股东的产生 在公司中，中小股东一般指在公司持股比例不足30%，在股东会没有否决权，在董事会中所委派的董事也不具有否决权，在经理层没有权益代表，一般只按股比分红或接受固定分红的股东。中小股东的持股比例决定了其在公司中的弱势地位，产生中小股东的情形有： （一）规避公司法的强制性规定 按照《公司法》的规定，除成立一人有限责任公司外，有限责任公司的股东必须由两名以上、五十名以下股东组成。因此，公司的发起人需寻找一名适合的投资人作为公司的股东，在满足公司的注册成立条件的同时，还可在一定程度上分散投资风险。 在此种情形下，一般由发起人的亲属成为小股东，基本不存在小股东对知情权的诉求；但也存在与发起人之间属于纯粹投资合作关系投资人的情形，这时知情权能否正常实现，即成为该投资人的关注点。 （二）作为被收购方而参股 在发生企业间整合并购时，出于加快并购过程、降低并购成本、被并购方要求等种种原因，被并购一方往往在并购完成后的新公司中占有一定比例的股权。 在此种情形下，被并购一方丧失了对企业的控制权，但基于对行业的熟悉度及自身股东权益的实现，更为关注知情权保护问题。 （三）为实现地方利益而参股 在特定政策背景、特定投资项目下，大股东为实现投资项目在某地的落地及维持良好的地方关系，会选择或吸收项目当地投资人成为公司的股东；地方政府也会主持代表当地利益的公司参股特定项目。 在此种情形下，在公司内部建立一个完善的知情权实现制度，不仅满足了小股东的知情诉求，也有利于促进与地方政府良好互信。 二、知情权的内容 知情权作为一项股东权利，尚没有明确的立法概念。股东知情权，一般理解为：是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、会计账簿等有关经营、管理、决策的相关资料，实现了解公司的经营状况和监督公司高管人员活动的权力。 由此可见，知情权的核心在于查阅权，而可查阅的范围按照《公司法》第34条的规定有：公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿等。 除《公司法》已列举的查阅范围外，还可依照公司自治的原则，将公司的投资计划、投资方案、财务预算方案、利润分配方案、亏损弥补方案、原始会计凭证、经理层会议纪要、重大专项问题会议纪要、薪酬管理制度、职工录用情况、重大商业合同、经营项目核准审批文件、重大经营项目运行情况等中小股东关心的、涉及公司经营内容的项目列为可查阅的范围。 三、知情权的行使方式和实现途径 在《公司法》框架内，中小股东可通过提起知情权诉讼的途径，实现对知情内容的诉求。但在实践中，由于《公司法》相关规定的缺失，出现了判决容易执行难问题。而这里的难不是指难以执行，而是双方当事人对股东知情权的边界范围产生分歧，导致股东知情权行使到何种程度案件才可算执行完毕而各执一词。 为此，在《公司法》相关规定滞后的情况下，可通过股东间约定的方式弥补立法的不足，在《出资协议》、《公司章程》等公司纲领性文件中建立完善的知情权行使方式和实现途径。 （一）主动公开制度 为体现公司对全体的股东的一视同仁，可建立基本的主动公开制度，并明确下列事项： 1、主动公开的范围 主动公开的范围不宜扩大，以《公司法》第34条******款规定的五种查阅项目为基础，其他需增加的事项股东之间可根据公司的实际情况作出约定。 2、信息的公开方式 公开信息应以纸质为载体，并设定固定的公开地点、时间、联络人等。公开地点为公司办公地即可；公布时间应首先设定周期，如每季度、半年等，然后应设定具体的日期（公布期），如每季度的十五日之前，公布上一季度的信息，***后可明确公布期内的工作时间；联络人应是公布信息的保管人，如财务负责人、董事会秘书等。 3、信息的查阅方式 对于主动公开的信息，股东除可自由查阅外，还应允许其进行复制、抄阅、记录、拍照，以及委托其他人代理查阅。 公司也可准备足够的备份，由股东查阅后带出。 4、对公开信息存在质疑时的解决通道 如股东对公开信息的真实性、完整性提出质疑，可通过核对原件，询问公司内部人员的方式进行核对。对于第三方出具的财务会计报告，可由报告出具单位进行澄清，具体工作应由公司承担。 （二）被动查阅机制 在主动查阅制度不能满足中小股东的知情权诉求时，即可启动被动查阅机制，通过向公司提出查阅请求的方式，满足知情权。 1、明确的查阅范围 《公司法》仅规定了“会计账簿”属于依股东请求而公开，在此基础上，股东可自由约定列入查阅范围的事项。除本文中已提及的外，股东可视公司的经营范围作出特殊约定。但是，按照法律规定属于公司商业秘密或者经公司内部保密制度确定为商业秘密的项目除外。 2、清晰的查阅方式 对于依股东请求而查阅的事项，考虑到保守公司商业秘密的需要，一般只能在公司内进行查阅，且不能进行复制、抄阅、记录、拍照并将信息带出公司。 如需委托专业人士（如审计师、会计师或律师）代理查阅的，应与公司签订相应的《保密协议》，防止信息的不当扩散。 3、细化的请求目的及抗辩事由 《公司法》只规定了“应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。” 因此，出于保护中小股东知情权的初衷，对于“目的”可作宽泛约定，一般只要股东提出具体理由即可；而对于“合理根据”应进行明确限定，能够被公司所使用的“合理根据”应以：中小股东与公司存在同业竞争、具体经营项目处于前期运筹阶段、属于公司商业秘密等理由为限。 对于“商业秘密”，应是根据公司的保密制度所确定的内容，并符合竞争法上的“商业秘密”概念，主要指公司的技术信息和经营信息。”而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进一步对“技术信息”和“经营信息”作出了界定，即：技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案，包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息；经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。 （三）违约责任追究 在《出资协议》中设置违约责任条款是预防纠纷并切实解决纠纷的重要保障。违约责任条款可以约定违约金及数额，可以约定一方违约时另一方的权利。如，一方违约导致另一方行使知情权受到不正当限制的，被侵害方可以要求向违约方按XX价受让其股权，实现退出公司的目的，或者要求违约方按XX元/次的标准向守约方赔偿损失，加重大股东的违约责任。 事实上，知情权的丧失有时往往与中小股东对大股东的过于信任或怠于行使权力有关。作为中小股东，应当积极行使股东知情权，了解公司的经营管理状况，这样才能正确行使重大决策权和监督管理权。若怠于行使这些权利，会助长大股东的隐瞒欺诈意识，从而加剧了小股东知情权的丧失。因此，中小股东要及时行使自己的知情权，并让其习惯化、定期化和制度化。 作者简介 张 健 中吕律师事务所律师，毕业于北方民族大学，经济学学士、法学学士，专注于传统及新兴能源产业领域的律师实务。

浅析股权转让中的股权变动效力 发布时间：2012/12/12 07:51:58 浏览次数：1880次 在审判实践中，因股权转让导致的股权归属争议乃至诉讼极为常见，如股权转让合同一方以股权未进行变更登记为由要求确认转让合同无效；因股权未进行工商变更登记，转让人“一股数卖”而导致各方对股权归属发生争议等。这些问题涉及到股权登记与股权变动之间的关系问题，涉及到不同种类股权登记之间的效力强弱问题等。从我国的公司法律规定来看，涉及股权转让效力的条款主要是《公司法》33条及公司法司法解释二的几条规定，但上述规定内容较为原则，仅要求股权转让应履行的相关登记程序，对股权何时产生转移没有列明具体的条件，如是公司向股东签发出资证明意味着股权变动发生效力还是股东名册、公司章程或工商登记进行变更才是确权行为。反映在审判实践中，各地法院在审理股权转让中的股权确认纠纷案件时，没有统一的裁判标准，处理的方式和***终的裁判结果不尽相同，影响了司法的统一和权威，造成了相关利益人在进行交易时无法形成合理预期，在发生争议时也不能采取合理的维权措施。因此，笔者认为在目前法学理论界对此研究逐渐深刻并趋于一致的基础上，应积极推动司法裁判标准的统一，并***终立法加以完善。 一、公司内外部股权变更登记对股权变动的影响 作为法律拟制存在的主体，公司的重要事项往往需要一定的形式加以固定并对外公布。我国《公司法》第三十三条对股权登记制度做出了明确的规定：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。从该法条的规定来看，公司股权的初始登记及变更登记属于公司的重要信息，对于公司、公司的股东以及公司外的第三人均具有非常重要的意义。依据我国相关法律规定，公司在股权发生变更时，应在企业章程、股东名册及工商登记机关进行变更登记，一般企业法人的章程中也会约定，当股权发生转让时，应修改公司章程并在股东名册中予以登记备案。上述法律和章程的规定中，在企业章程和股东名册中对股权变更进行登记即为企业内部的登记手续，而在工商登记机关进行变更登记则为企业外部的登记手续。 1、内部登记对股权变动的影响 股权变更的内部登记对股权的变动不产生实质性的影响，但是会产生一定的法律效力。 （1）推定效力，即股东名册的记载可以作为股权归属的表面证据。只要在股东名册上已有记载，则股东向公司主张行使股东权利时，无须提交其他证明材料。但是，股东名册的记载并不是确定谁为真正股东的源泉证据，而不过是确定谁可以无举证地主张股东权的“形式上的根据”，即股东名册的记载对于股东资格的确定具有推定效力，可为举证所推翻。我国新《公司法》的立法亦明确了股东名册的推定效力，其第33条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 （2）对抗效力，即公司可依股权名册的记载对抗名册外的第三人。在股东转让的情形，如未将受让人变更记载于股东名册的，在受让人向公司主张行使股东权利时，公司可以股东名册的记载对抗该受让人。 （3）免责效力。在受让人未向公司提起办理变更手续主张的情况下，公司只对股东名册上记载的股东负责，在股东会议通知、股息分配以及表决权认定等方面，均按股东名册记载的内容确定，受让人不能以其受让了股权为由要求公司承担责任。 在公司章程及其股东名册中对股权变更事项进行登记，就成为股权转让合同得以履行完毕不可缺少的必要条件，即内部登记的完成意味着股权的交付和相应物权的转移。同时公司本身作为一个独立的民事主体，需要明确谁是公司的股东，尤其是在公司股东不参与公司经营的情况下。如果没有内部登记制度，则将可能导致公司对自己的股东变更缺乏认识，从而使公司和股东的权益受到侵害。因此，必须通过内部登记方式使公司知晓自身股东的变更情况，并据此履行对股东的义务和行使对股东的权利。从这一角度而言，股权转让内部登记的完成，表示公司对股权转让行为已经予以审核并表示同意，相应的法律后果是未登记之前，即使转让双方和其他股东对转让行为均未提出异议，出让方仍然是公司的股东，依然享有相应的权利和必须承担相应的义务，只有登记之后，受让方才能取得股东的身份，并成为股东权利义务所有人。同时，在缺乏股东会决议等文件的情况下，内部登记的完成也可证明公司及其他股东对股权转让的认可，并放弃其相应的优先购买权，可据此认定股权受让方获得了相应的股权，股权的转让已履行完毕，且没有法律上的缺陷。 2、外部登记对股权变动的影响 对于股权外部登记的效力，各国的商业登记法律都有规定，登记事项经公示（公告）之后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力。通过赋予公示的事项以对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予登记事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全。 在我国的公司法律制度中，股权的外部登记同样具有上述效力。 （1）对抗力。所谓对抗力，是指对于某种权利的内容，可以在法律上向第三人进行主张的效力。凡应登记及公告的事项，而未经登记和公告，则其事实存在与否，第三人很难知悉，假如没有特别的理由，法律上推定其不知情，那么相关事项在登记之前，不能对抗善意第三人；在登记以后公告之前，对于知情第三人可以对抗，但不能对抗不知情的善意第三人；在公告之后，登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注意责任，对抗效力产生。 （2）公信力。公司外部登记依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容存在瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。 股权变动的外部登记的目的是为了将公司股权的变动对外进行公示，使股权的变更在公司外部得以确认，从而更好的保护债权人和股东的利益。因为有限责任公司的股东除了享受其股东权利外，还应承担其相应的义务，其中股东的出资义务、附属义务和竞业禁止义务等，不但会影响公司的权益，还会对案外人，特别是相关债权人的权益造成影响。因此，在股东未能履行上述义务时，公司以外的相关债权人可以向股东主张权利，要求其承担相应的民事责任，故必须以公示的方式向外界公布股东的具体名称，才能使公司以外的民事主体在与公司或股东进行经济交往时知晓具体的义务主体，在权益受到侵害时有相应的主张对象。同时，外部登记将股权的变动情况公示，则股东亦取得对抗第三人的权利，对于保护股东的权益亦有积极的作用。 股东在获得股权的同时，亦须承担相应的风险和义务，其中包括在特定情况下对第三人承担民事责任，特别是在某些法定条件成就时，股东对公司债务所承担的有限责任可能会转化为无限责任，股东即需要以其个人财产对债权人承担相应义务。而股权的内部转让是否完成属公司内部法律关系，并不对外产生效力，故不能对抗善意第三人，相关债权人亦只能以外部登记记载的股东作为其主张权利的对象，因此，股东对外承担责任义务的前提就是股东身份及股权比例已通过外部登记进行了公示，外部登记制度的产生正是基于这一基础。故外部登记手续完成***重要的法律后果是当债权人要求工商登记材料记载的股东按其登记的股权比例就公司债务承担责任时，股东不得以股权已经转让为由进行对抗。 就保护股东的利益而言，股权外部登记的意义在于公司股权变更在完成内部登记后，受让主体的股东身份和股权比例即获得对外公示的效力，亦即向对第三人宣告股权的所有权人。在外部变更登记手续已履行完毕时，如第三人对股东的资格或对股东的股权比例提出异议，或者要求原出让股东承担相应的义务，则股东得以对外公示的内容对抗第三人，从而保护其股权不受侵害。 综上所述，股权的外部登记的作用是将股权的所有权人予以固定，以便确认相应权利义务的归属，对于股权转让的实际完成并无影响，在外部登记未完成的情况下，股东只是丧失了对抗第三人的权利，其对股权的所有权并未发生变动。 二、股权变更登记存在瑕疵对股权转让产生的影响 在股权转让事宜正常履行的情况下，股权的转让一般包括“当事人协议交付——内部变更登记——外部变更登记”三个步骤。经过这三个步骤，股权转让引起的股权归属关系即回归到稳定状态。但在股权转让的实践中，因为各种复杂的情况导致股权变更手续不完备存在瑕疵，继而使股权归属产生争议。 (一)已办理了内部登记未办理外部登记的情形。对于股东本身而言，股权转让已在公司股东名册中进行了变更记载，但没有向公司登记机关申请变更登记，是股东变更登记手续不完备***为常见的情形。这种情形之下，分为两种情况，一种股权变动只存在转让人和受让人两方当事人的情形，由于受让人股东身份已经被公司确认，转让方不得以受让人股东资格尚未经外部变更登记为由，主张股权转让合同无效；也不得因受让人未完全履行转让合同义务，而继续要求公司允许其形式股东权利；公司以及其他股东亦不得以此为由，拒绝受让人行使股东权利。 另一种是存在转让人、受让人和第三人的情形：就公司外的第三人而言，公司股东名册记载的效力仅限于公司内部相关各方，未经股权外部登记的股权转让，对第三人没有公示、公信效力。如果第三人是善意第三人，转让人与受让人签订了股权转让合同，转让人又与不知情的善意第三人签订了股权转让合同，那么该情形属于“一股二卖”，应当认定两份转让合同都是有效的，就看股权实际交付给了谁，谁就是股权所有人，另一方可以要求转让人承担违约责任。前受让人基于股权内部登记已经行使了股东权利，第三人不得向公司或前受让人主张行使股东权利的行为无效，但可以要求转让人承担违约责任。如果第三人是恶意第三人，也就是明知转让人与受让人签订了股权转让合同，第三人有尊重在先权利的法律义务，如果因第三人的介入使本可以顺利履行的在先股权转让合同无法履行完毕，即使第三人已根据在后合同进行了股权变更登记，在先合同的受让人仍可以合同法关于转让人与第三人“恶意串通、损害第三人合法权益”规定为由，主张宣告方与第三人的在后转让合同无效，并可要求该第三人与转让人共同承担损害赔偿责任。 （二）已办理外部登记未办理内部登记的情形。 在股权转让符合《公司法》规定的情况下，公司应在知晓股权转让事实后即可办理内部变更登记，股权受让人对公司的权利也自公司应办理股权内部变更登记时即可行使。在股权转让中虽然只办理了外部登记而未办理内部登记，但可以从公司办理了外部变更登记的事实可以推定，公司对股权的转让是明知和认可的，公司不能以未办理内部登记拒绝受让人行使股东权利。 在股权外部登记存在瑕疵的情况下，公司能否以股权变动未经内部变更登记为由对抗股权受让人？笔者认为，在实践中，如果在公司担任法定代表人的股东掌握有办理公司股权变更登记的公司印章时，可能会出现该控制股东利用其控制权，在未经其他股东同意的情况下，将其股权转让给公司以外的第三人并办理了外部变更登记手续，在情形下，虽然在形式上公司已进行了股权外部变更登记，但由于该登记存在瑕疵，不是公司的真实意思表示，公司其他股东仍可依法要求就转让股权行使优先购买权，并撤回之前的股权变更登记。也就是说该情形下股权的变更登记并不足以确立第三人的股东身份，公司可以拒绝该第三人行使股东权利。 对于股东将股权转让给公司以外的第三人的情形，公司及其他股东能否以之前的股权变更登记未经内部登记进行对抗？笔者认为，股权外部登记的功能在于保护公司外第三人的信赖利益，因此公司及其他股东不能以先前股权转让合同存在登记瑕疵而对抗公司外的第三人。 （三）内部登记与外部登记均未办理的情形。 股东变更登记的效力在于在一定范围内对外确立了股权变动的事实，其中股权内部登记将股权转让的事实从合同双方当事人扩展到了公司内部，股权外部登记则将股权转让事实扩展至所有公司外的第三人。因此，在未办理内部变更登记时股权变动对公司不产生效力，公司仍认定转让方为公司股东，由转让方行使公司股东权利，受让方如行使股东权利的，其权利行使的效力将存在相应的瑕疵。如果未办理股权变更登记的系因公司原因所致，则公司不得以股权未经内部变更登记为由，对抗受让人行使股东权利的主张。 三、注重公司内外部登记，减少股权争议 虽然目前法学理论界对股权变动效力研究已经趋于一致，普遍认为在公司内外部登记存在瑕疵时，应区分不同情况，结合外观主义和实质行为对股东名册、公司章程及股权受让方的实际行使股权行为等的法律效力加以比较认定。但是在司法裁判实践中，各地法院因为缺乏明确的裁判依据，对股权纠纷的裁判标准不一，有的坚持商事外观主义原则，以有无办理股东名册变更为确权依据，有的认为只有办理了工商变更登记才能产生股权变动效力；也有的强调以受让方是否已经实际行使了股东权利义务，如参与表决、获取红利作为确定股权变动的依据。 在这种情况下，作为股权转让中的受让方为了减少风险，必须重视公司的内外部登记，要求公司在规定的期限内签发股东出资证明并及时变更股东名册、公司章程及工商登记，受让方在股权转让协议中也可以通过股价支付对此加以制约；另一方面，公司也应按照公司法的要求制备股东名册并有义务在接到股东转让股权的通知后在规定期限内办理完相应的登记变更，否则就有可能给自己带来诉讼风险。 作者简介 吴 强 中吕律师事务所律师，毕业于山西财经大学，法学学士；先后在两家房地产公司做法务工作，熟悉公司经营、对公司合同审核、管理、公司法律风险防范有一定的经验。

我国煤矿安全生产监督管理制度研究 发布时间：2012/12/10 18:21:42 浏览次数：2739次 提要：本文在研究我国煤矿安全生产监督管理和产业管理体制现状的基础上，借鉴美国先进的煤矿安全生产监督管理制度，对改革并自上而下理顺煤矿安全生产监督管理体制提出了具体设想，在国家层面上，通过集中行使煤矿安全生产监督管理权限，理顺各部门之间的关系，形成科学规范、运转协调的煤矿安全生产监管体制。而在地方层面上，根据煤炭工业发展的实际情况，建立适合本地方实际的煤矿安全生产监督管理体制。 关键词：煤矿 安全生产 监督 管理 制度 加强煤矿安全生产监督管理是当前强化我国社会管理的必然趋势。新中国成立以来，我国的煤矿安全生产监督管理和产业管理体制经过了近十来次变迁，2000年撤销煤炭部以后，煤矿安全生产监督管理职能由国家煤矿安全监察局行使，煤炭产业管理职能被分散到国家发改委、煤监局等有关部门。这种管理体制虽然在特定时期内对改善煤矿安全发挥了积极的作用，但也***露出多头管理、重复行政、职能交叉、体制不顺等问题，亟待加以解决。 一、我国煤矿安全生产监督管理和煤炭工业管理体制现状 (一) 国家煤矿安全生产监督管理与煤炭工业管理现状 目前，我国在国家层面上，煤矿安全生产监督管理由国家安全生产监督管理局和煤矿安全监察局负责。而在国家发改委内部设置的国家能源局（副部级），能源局内设的煤炭司负责管理实施煤炭产（行）业管理，主管煤炭矿区规划和煤矿项目核准（行业准入）；煤炭资源管理由国土资源部负责；国有煤矿企业资产管理由国资委负责；煤炭运销管理、经济运行和价格管理分别由国家发改委规划司、经济运行局、价格管理司负责；收入分配管理、社会保障管理、矿山环境保护管理、行业中介服务职能则分别由财政部，社会保障部，国家环保总局，中国煤炭工业协会，商务部及铁道部等行使。 （二）地方煤矿安全生产监督管理与煤炭工业管理现状 全国各省（直辖市、自治区）地方政府煤矿安全生产监督管理与煤炭工业管理体制主要分为三种类型： 一是以山西为代表的煤炭资源和生产大省，主要采取了在保留安全生产监督管理局、煤矿安全监察局的同时，对煤炭产业实行行业加强型管理。即保留煤炭工业管理厅（局），具有比较******的行政管理职能。根据《山西省人民政府办公厅关于印发山西省煤炭工业厅主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，山西省煤炭工业厅主要负责：1、负责全省煤炭行业管理和煤矿安全监督管理；2、贯彻落实国家煤炭产业政策，提出全省煤炭行业发展战略和政策建议并组织实施；3、拟定全省煤炭生产开发规划并组织实施；参与编制矿区总体规划。4、拟定煤矿准入条件和办矿标准并组织实施，提出煤炭资源矿业权设置的初审意见；5、按省人民政府规定权限，审批、核准煤炭企业技术改造类固定资产投资项目；6、承担全省煤矿安全监管责任，编制并组织实施煤矿安全生产规划，监督落实煤矿安全生产责任制；负责分解下达设区的市和国有重点煤炭企业安全生产控制指标，并进行考核；7、承担全省煤炭生产监管责任，制定煤炭生产技术规范、规程和标准，实施行业调控；负责煤炭生产许可证颁发管理工作；8、监测煤炭工业经济运行情况；负责全省煤炭行业统计调度、信息化工作；负责全省煤炭运销管理工作；负责煤炭经营资格证颁发管理工作；9、对全省煤炭行业职业教育培训工作进行组织协调和业务指导，负责煤矿相关从业人员的考核发证。10、指导全省煤炭行业机电管理工作；11、经授权，承担全省煤炭行业企业劳动用工管理工作；12、指导全省煤炭行业环境保护和林业管理工作；由于发改委负责煤炭资源规划和煤矿项目核准，国土资源部门负责煤炭资源管理，安全生产监督管理局（煤矿安全监察局）负责煤矿安全生产，这种类型的管理体制存在的问题较多。作为国家煤炭主产区，资源问题、安全问题、煤矿生产经营秩序问题、环保问题近年来较为突出。由于在管理上监察和监管分不清，对煤矿的管理存在有利都管，有责都推，政出多门，各行其是，部门之间推诿扯皮的弊端。特别是群众反映强烈的重复检查、重复罚款、干扰企业生产经营活动的问题十分严重。这种多头管理模式，在一定程度上助长了煤炭开采和资源管理秩序的混乱。如煤矿开采和经营，就由***早的煤炭生产许可证发展到四证（煤炭生产许可证，工商营业执照，采矿许可证，矿长资格证），***后演化为必须具备七证（煤炭生产许可证、安全生产许可证、采矿许可证、矿长资格证、矿长安全资格证和工商营业执照、煤炭经营许可证）才能允许生产或经营。政策的多变，不断升级的准入标准让企业无所适从，有的地方甚至严重影响了政府的形象。 二是一些煤炭资源量和产量较小的省区，如四川、宁夏、黑龙江、陕西、福建等省，在保留安全生产监督管理局（煤矿安全监察局）的同时，对煤炭产业管理主要采取了以企业集团管理代替政府行政管理的管理模式。在上述几个省份，主要是由省政府出面，相继组建了省煤炭集团公司，管理全省的煤炭工业，这些集团主要管理国有或国有控股大型企业，而对地方乡镇煤矿的管理，由于其大型煤炭企业集团利益因素，且地方乡镇煤矿和国有煤矿同样作为自负盈亏、自主经营的平等独立的法人企业，去履行只有政府才能行使的行政管理职能难免显失公正，政企合一的安全监管模式是不适应当前社会管理要求的。 三是以辽宁为代表的老煤炭工业生产省区，实行了高度集中的行政主导管理模式，在原省煤炭工业局的基础上组建省煤炭工业管理局，为省政府直属机构。履行煤炭工业发展战略、行业规划、煤炭资源开发和综合利用管理、省属国有煤炭企业生产管理、煤矿安全监督工作和省属国有煤炭企业安全生产、煤炭生产经营秩序、关闭整合煤矿、煤炭专项资金管理、省属国有煤炭企业领导班子考核管理、履行省属国有煤炭企业出资人职能、负责煤炭工业生产动态、汇集、分析和发布省内外煤炭经济技术和市场信息、提供信息咨询服务等职能。这种类型的管理体制，其优点是理顺了煤炭行业的管理体制，很大程度上避免了重复行政。 二、我国煤炭产业现状及煤矿安全生产监督管理制度存在的问题 在经过各级政府部门和煤矿企业多年的共同努力后，我国煤矿企业安全生产形势实现了由事故频发向逐步稳定好转的转变，但是在我国众多矿山开采企业中，煤矿企业依然是安全生产事故发生***频繁、安全生产形势***严峻的，与美国等发达国家相比，依然存在较大的差距。 （一）我国煤炭产业现状、面临的形势和存在的问题 1、煤炭产业现状。煤炭工业是我国国民经济的基础产业我国煤炭产量约占全******煤炭总产量的40%左右。截至2010年底，国家规划的14个大型煤炭基地有12个产量超过亿吨，总产量28亿吨。2010年国务院印发了《关于加快推进煤矿企业兼并重组的若干意见》（国办发〔2010〕46号），明确要求打破地域、行业和所有制限制，鼓励各类所有制煤矿企业以产权为纽带、以股份制为主要形式进行兼并重组。山西省矿井个数由2598处减少到1053处，内蒙古和宁夏联手打造宁东—上海庙*********能源化工基地，河南、贵州、山东等省推进煤矿企业强强联合。形成了神华、中煤、同煤、山西焦煤和陕西煤化5家亿吨级特大型煤炭生产企业，淮南矿业等9家年产量在5000万吨以上的企业，千万吨以上煤炭企业集团超过50家，产量达到17.3亿吨。目前全国年产30万吨以下小煤矿已减少到1万处以内。根据国家发布2011年《产业结构调整指导目录》，120万吨/年及以上高产******煤矿被列入鼓励类发展项目。就全国而言，单井年产30万吨以下的煤矿将被限制开发，2011年年底前，我国将淘汰单井井型低于3万吨/年的煤矿矿井。既无降硫措施，又无达标排放用户的高硫煤炭（含硫高于3％）生产矿井也将被淘汰。 2、煤炭产业面临的形势。煤炭需求快速增长和煤矿企业生产建设规模扩大使煤矿安全生产面临较大压力。从2002年起，全国煤炭产量以年均2亿吨左右的速度增长，2009年达到29.73亿吨，2010年达到32亿吨，是“十五”末的1.5倍。预计到2015年末，煤炭消费量将在40亿吨左右，国内产量占到38亿吨，比2010年上涨19%左右。同时，全国煤矿在建项目7039个，煤炭产量和建设规模快速增长无形中加重了安全监管任务和企业安全生产压力。虽然我国采取了煤炭资源整合和企业兼并重组的重大战略，但不可能一蹴而就，更不会立竿见影，需要一个过程，2～3年或更长时间，才能逐步提高产业水平和集中度，实现提高安全生产保障能力的目的。随着经济社会******发展，全社会对煤矿安全生产工作的要求更严、期望更高。当前实现安全生产，促进社会和谐稳定，保障人民生命财产安全，已成为社会文明进步的重要标志，因此对煤矿安全监管效能以及政府应对突发事件处置能力的要求越来越高。 3、煤炭产业存在的问题。一是目前我国煤矿的事故起数和死亡人数的总量相对较大。从国内来看，2010年，山西省煤炭产量为7.4亿吨，发生事故63起、死亡139人，百万吨死亡率为0.1876；内蒙古煤炭产量为7.9亿吨左右，发生事故17起、死亡49人，百万吨死亡率仅为0.062；从国外来看，2009年美国的煤矿百万吨死亡率仅为0.02；2007年南非煤矿百万吨死亡率仅为0.06。所以，从数据对比来看，我国煤矿事故总量仍相对较大，安全状况仍相对较差。二是煤矿安全监管能力亟待提升。一些基层监管部门的专业人员匮乏、监管力量薄弱，加之基础设施建设滞后，执法******设施不足，监管手段落后，不能适应日益繁重的安全监管任务。尤其是在安全监管方式上，行政命令、一刀切的方式居多，依法监管落实不到位；在日常监管和社会舆论作用的发挥上还不够等等。 （二）我国煤矿安全生产监督管理制度存在的问题 煤炭行业是我国安全生产事故多发的行业领域之一。虽然我国不断增强煤矿安全生产监管力量，不断加强煤矿企业安全生产工作，但是，煤矿安全生产形势依然不容乐观，重大、特大事故仍然时有发生。从煤矿安全监管和产业管理制度角度分析，主要有以下几点原因： 1、煤矿安全生产监督管理体制不够合理、不够协调、不够一致。建国后，我国经过了多次行政机构改革。目前，我国煤矿安全形成了 “国家监察、地方监管、企业负责”的基本格局，煤炭行业管理部门与煤矿安全监察部门分别属于不同级别的政府组织，煤矿安全管理体制不合理，重权力而轻责任，多部门管理而又无部门负责，成为我国当前煤矿安全监督管理体制的主要弊端。煤炭开采行业是一项劳动作业环境风险非常高的矿山开采行业，而我国当前并没有建立起适应煤炭开采行业特殊性的监督管理体制。政府监管是煤矿安全生产的重要保障。我国煤矿安全生产监督管理体制经过频繁不断的变化后，当前，形成了较为稳定的两大煤矿安全生产监督管理部门: 一是各级地方政府建立的安全生产监督管理部门或煤炭行业管理部门。一般表现为国家、省（自治区、直辖市）、市（盟、州）、县（区、市）的安全生产监督管理部门或煤炭行业管理部门。二是国家煤矿安全监察机构。由国家煤矿安全监察局下设省（自治区、直辖市）局和地级市局，共三级，实行垂直领导，专门负责煤矿安全生产的监察。两个部门都有对煤矿企业生产安全的监督管理权，但缺乏有效的协调和制约机制，这就导致了两个部门各自为政，导致在实际工作中，出现职能交叉、权责不明、多头执法，重权力而轻责任的突出问题。 2、煤矿安全生产监督管理制度不够完善、不够严密、不够科学规范。一是煤矿安全生产监察制度设计不够科学和不够完善。我国煤矿安全生产管理实行国家垂直管理的煤矿安全监察体制，在煤矿安全监管的实践中，煤矿安全监察局在煤矿安全生产管理工作中负责煤矿安全生产许可证的审批发放工作，在煤矿安全生产事故调查中，居于“调查者”的地位。当煤矿发生安全生产事故后，在划分煤矿安全事故责任时，却以有煤炭行业主管部门为由而置身事外，将监管责任推到煤炭行业主管部门一边。据不完全统计，近几年来，从已经公开的煤矿安全生产事故处理情况看，地方政府及其行业主管部门的领导及工作人员是被追究法律责任的主体，很少有煤矿安全监察部门的工作人员因未尽到监察责任而受到处理。这些客观实际情况的存在，集中反映了我国煤矿安全监察制度在制度设计上的不足和先天缺陷，在一定程度上，不利于煤矿安全生产监管目标的实现。二是煤炭生产许可证制度和安全生产许可证制度之间重复设置，不科学不合理。2004年颁布实施的《安全生产许可证条例》与1994年颁布实施的《煤炭生产许可证管理办法》既相互联系，又相互矛盾。煤矿企业取得煤炭生产许可证与煤矿安全生产许可证应当具备的条件基本雷同，两个生产许可证立法的根本目的是相同的，就是从根本上取缔淘汰不具备安全生产条件和安全生产条件差的矿井，从源头上禁止不具备安全生产条件的煤矿企业进入市场，防止遏制重大、特大煤矿安全生产事故的发生。但是，安全生产许可证与煤炭生产许可证的重复设置，加重了企业负担，造成部门之间的推诿扯皮、争权夺利等问题。 三、美国煤矿安全生产监督管理制度历史沿革及启示 （一）美国煤矿安全生产的历史和现状 据美国100多年来的统计数据分析，美国煤矿企业安全生产史上重大伤亡事故有8起是因瓦斯爆炸引起的，其中：伤亡人数250人以上的煤矿安全事故有3起，且都是在1913年以前发生的；还有死亡人数超过100人的5起煤矿安全事故是在 1940年—1968年之间发生的。1900—1910年的10年间，美国煤矿安全生产事故每年死亡人数超过2000人。针对这种严重的煤矿安全生产形势，1910年，美国国会批准美国政府成立矿业局，隶属于内政部。美国矿业局的主要职责就是制定实施矿山安全技术研究计划，并且研究制订矿山事故预防处治措施，但是，美国矿业局没有监察管理权力。在20世纪50年代后，美国在加强煤矿安全监察的同时，******推广使用了先进的开采******和开采技术，美国煤矿安全生产形势得到了稳定好转。当前，美国煤炭生产开发行业千人事故死亡率已经远远低于建筑、运输、金属、制造等20多个行业，成为了一个较为安全的行业。 （二）美国煤矿安全生产监督管理制度的形成与发展 1952年，美国颁布实施了《联邦煤矿安全法》，该部法律赋予了美国矿业局监察煤矿企业安全生产的权力，主要职责就是每年对美国境内的部分井工煤矿进行安全监察，并且对检查中发现的危险情况，直接可以命令煤矿工人撤离煤炭开采工作面。与此同时，《联邦煤矿安全法》还赋予了美国矿业局行政处罚权，其主要形式是行政罚款，罚款的主要情形就是对煤矿企业经营者拒不执行撤离命令或拒绝煤矿安全监察执法人员进入煤矿企业检查的行为。1966年，美国对1952年颁布实施的《联邦煤矿安全法》进行了修订，把原来对部分煤矿的安全监察权扩大到了全部以井工开采方式生产煤炭资源的矿井。1969年，美国颁布实施了《联邦煤矿安全与健康法》，该法提高了对所有煤矿的安全标准，而且也更为严格，同时，增加了煤矿职工健康标准的具体内容。此外，扩大了矿业局的行政执法检查权，并对煤矿安全监察员的执法权力给予了严格规定，包括每年对井工煤矿进行4次监察，露天煤矿2次，对煤矿企业的违法行为处以行政罚款直至追究刑事责任等。1977年，美国颁布实施了《联邦矿山安全与健康法》，该法对所有矿山安全与健康实行监察管理的******法律。该法规定，矿山监察员每年至少对井工矿进行4次******监察，对露天矿进行2次******监察；对死亡事故和严重的非死亡事故进行调查；对发现的任何违法违规行为发出整改或停产的命令；该法明确了四大制度:******是矿山安全检查常规化制度。每个矿井每年必须接受4次矿山安全检查，露天开采矿井必须接受2次检查。第二是矿山安全生产事故责任追究制度。当发生矿山伤亡事故时，违法生产行为的事故责任者将被罚款，甚至判处有期徒刑。第三是矿山安全检查突袭制度。该法规定，任何提前泄露安全检查信息的人，将受到严厉处罚直至承担刑事责任。第四是矿山安全监察人员和矿业设备供应厂商相应承担法律责任的制度。矿山安全监察人员出具误导性错误报告、矿业设备供应厂商提供不符合安全标准条件的设备，也将受到严厉处罚，甚至承担刑事责任。由美国劳工部制定且经美国参议院和众议院批准的《美国联邦法典》第30卷为矿产资源卷，矿产资源卷是对1977年颁布实施的《联邦矿山安全与健康法》的说明。每年由矿山安全与健康监察局修订一次，它包括了所有矿山安全立法应具备的基本内容。同时，对从事矿产资源开采作业人员的教育培训也做出了严格具体而又详细的规定。 （三）美国煤矿安全生产监察制度的启示 产煤大国美国100多年的煤矿安全生产历史经验说明，煤矿企业的安全生产是一项科学的系统管理工程。美国煤炭资源开采行业之所以能实现“高产量低伤亡”的良好安全生产形势，除了美国政府和煤矿企业管理者具有强烈的安全生产意识以及新******、新技术的应用以外，科学严格的煤矿安全生产监察制度发挥了举足轻重的作用。美国煤矿安全与卫生办公室是隶属于矿业安全与卫生监察局的一个联邦机构，它设有11个地区办公室和65个矿场办公室，这些办公室既与矿山企业经营者没有利益关系，也和各州政府没有从属关系，从而在监管体制上保证了煤矿安全生产监督机构的独立性。美国法律规定，联邦政府任命*********安全监察员应当经过严格的资格审查，且*********安全监察员必须具有大学毕业以上文化程度、在现场从事实际工作5年以上、有丰富的矿山安全知识和具有公正廉洁的品行信誉。初选合格者，应当在国家安全与健康学院学习培训9周到12周，系统学习矿山安全生产法规和处理安全生产事故的技术业务知识；经考试合格后，应当跟随有经验的中高级国家安全监察员实习工作1年；在从事矿山安全监察工作后，仍应经过l年实际工作能力考核合格后，方能获得联邦政府的正式任命。美国法律还规定，煤矿安全监察员应与煤矿企业无任何利益关系，且必须具备煤矿和现场工程师的资格，每年应在国家矿山安全与健康学院培训两周。各州的联邦安全监察员施行轮岗制度，每两年必须轮换对调。在煤矿安全生产事故处理方面，美国法律也做出了详细规定，任何煤矿发生三人以上的死亡事故，当地的联邦安全监察员和州政府安全监察员不得参与该事故的调查与处理，必须由联邦政府从外地调派安全监察员到发生事故的矿井进行事故调查。联邦安全监察员和州政府安全监察员一旦被发现有违法渎职行为，将受到联邦总检察长办公室的查处。此外，美国《煤矿安全监察程序》具体规定了煤矿安全监察人员在履行执法职责时必须遵循的程序，每次矿山安全检查结束后，煤矿安全监察员都要召开公布监察报告或调查结果的会议，并由煤矿企业经营者和煤矿职工代表参加。《联邦矿业安全与健康法案》还规定，煤矿安全监察员发现煤矿安全生产隐患，有权责令煤矿企业立即停产，但如果泄露检查信息或误导调查，则承担相应的法律责任。 四、构建适合我国国情的煤矿安全生产监督管理制度 我国煤矿安全生产中存在诸多问题中，煤矿安全生产监督管理制度不科学、不规范是重要原因。而美国等产煤大国科学规范、运转协调的煤矿安全生产监督管理制度为构建我国煤矿安全生产监督管理制度带来了有益的启示。因此，构建适合我国国情的煤矿安全生产监督管理制度才是解决我国煤矿安全生产问题的关键。笔者建议从以下两个方面来构建：一是改革并自上而下理顺煤矿安全生产监督管理体制。煤矿企业的安全生产是一项涉及面较广、管理较为复杂、需要综合协调配合的系统工程。因此，自上而下理顺煤矿安全生产监督管理和产业管理体制，对于保障煤矿安全生产具有重要意义。针对我国管理与监察不分的现状，借鉴美国等发达国家先进的管理经验，建议采取当前我国政府行政管理体制改革的做法，即实行“大部制”，把涉及煤炭行业管理和监察等职责的机构纳入一个部门，成立国家能源部的二级局—国家煤炭工业管理局，既把煤炭资源纳入了能源规划体系，又明确和强化了煤炭行业管理职责。在明确了安全监管责任的同时，把责任落实到一个部门，避免拖诿扯皮。以山西省为例，煤炭行业主管部门就是山西省煤炭工业厅，具体负责本地区煤矿建设、生产、经营、安全等全过程的管理职责。对煤炭资源量和产量较小的省区，建议参照上述模式进行理顺。对一些省区承担企业管理职能的现有地方煤炭管理部门，建议将其企业管理职能划出，由集团公司承担。对国有煤矿企业的管理，应按照政企分开的原则，根据各地实际，走集团化道路或转制拍卖的路子，其资产统一由国资委管理。对只有国有煤矿，或很少有非国有（乡镇）煤矿的省区，也可以维持现有省煤炭集团公司管理全省煤炭工业的管理模式。对现有部门之间重叠的职能，应在深化行政管理体制改革的大原则下，由新组建的机构提出方案，进行精简和加以理顺。如现有煤矿生产应具备的七证中的煤炭生产许可证和安全生产许可证合并，矿长资格证和矿长安全资格证合并。通过煤矿安全生产监督管理体制改革，将各部门分散管理的涉煤管理职能统一归口，有利于避免目前存在的政出多门，政策多变，重复行政，资源开发和生产秩序紊乱、政企不分等问题。同时，有利于坚持行政管理体制改革的方向，把原来那种直接管钱、管物、管人、管审批的“行政－控制型”管理，改变为“规制－服务型”管理，建立科学规范、运转协调、公正透明、廉洁******的煤炭安全生产监督管理机构，更好地依法行政、搞好服务、责任明确、效能显著，促进我国煤炭工业生产力水平和整体素质的提升，进一步改善我国煤矿安全生产状况。煤炭工业的安全生产是一项涉及面较广、管理较为复杂、需要综合协调配合的系统工程，需要各方面的共同努力和各个制度的衔接，才能实现煤矿安全生产形势的长治久安。 参考文献： 1、何刚、张国枢.《国外煤矿安全生产管理经验对我国的启示》.中国煤炭第32期． 2、张勇，潘素萍.《美国煤矿安全生产立法及对我国的启示》华北科技学院学报.2002第4期． 3、王昕，《2010年：山西煤炭工业发展报告》，山西经济出版社2009版． 4、周学荣.生产安全的政府管制问题研究—以我国煤矿企业生产安全的政府管制为例.湖北大学学报.2006，(5):564一567． 5、国际交流合作中心信息处.美国煤矿安全监察有三严.中国安全生产报.2005，5，12． 6、刘宇.煤矿安全生产政策法规的实施与法律思考.中国煤炭.2006，9，32(9):第62页． 7、陈黎，刘俊肖.我国煤矿安全生产的立法思考，资源与产业 .2006，6:第100一101页． 8、沈宗灵.《法理学》.北京人学出版社.2002:第374页． 作者简介： 魏冬 山西省煤炭工业厅政策法规处工作人员

山西省转型综改试验中遇到的法律问题及建议 发布时间：2012/12/08 07:55:15 浏览次数：1887次 系列二 立法问题及建议 摘要 山西省政府2012年9月１３日宣布国务院正式批复了《山西省国家资源型经济转型综合配套改革试验总体方案》，总体方案明确了山西转型的主要目标分两个阶段，提出到２０１５年“十二五”阶段的近期目标和到２０２０年的中期目标，力争通过２０年—３０年的努力，山西综合配套改革效应持续显现，基本实现资源型经济转型和******建设小康社会建设目标，该总体方案的正式批复标志着山西资源型经济转型综合配套改革试验区建设进入******实施阶段。正式批复对山西省综改转型跨越发展具有里程碑的事件，但我们应该清楚的认识到目前制约山西省国家资源型经济转型综合配套改革试验区试点改革关键性问题，仍然没有解决，即缺少法律保障，受到现有法律体系制约的问题。笔者意图通过本文的论述为解决这些问题提供一些建议，希望引起关心山西发展的各界人士的注意，贡献各自的智慧，解决法律制约方面的问题，为山西转型发展的成功贡献自己的力量。 关键字：山西省 经济转型试验区 立法问题 一、山西综改立法的必要性 笔者之所以强调山西综改立法是因为立法问题是山西转型综改试验的关键性问题，其能否解决好直接关系到山西转型综改试验的成败，其具体的必要性主要体现在以下几个方面。 山西综改立法的必要性首先在与经济与立法的关系。立法对山西经济转型作用简单概括就是立法规范发展、促进发展、保障发展、助力经济转型。法律与经济的关系法律家和经济学家已进行了深入研究，已经在法律对经济的发展有促进和保障作用方面达成共识，国内外的成功的实践经验也反复证明立法对经济发展经济转型的保障和促进的重要意义，因此可以看到******各国普遍采取先立法后依法改革方式。我国在改革中强调摸着石头过河，没有清楚的认识到先行立法的重要性，因此在改革实践过程中即取得了成绩，也遭受了没有法律规范约束的损失。先行立法促进经济发展，举个简单的例子，市场经济就是法治经济一个投资者要投资山西，当其考察山西投资环境时地方政府承诺山西是综改区给予一定政策支持，但没有具体的法律文件保障，这种情况下投资者是否投资山西就存在很大的不确定性。 其次山西综改立法的必要性在于现行法律体系对综改的限制，我国法制建设经过多年的发展，已经初步建立了包括土地、税收、矿产及行政在内的完善法律体系。以土地管理为例有土地管理的基本法及土地审批在内的非常严格的行政法规和部门规章。山西综改要在土地上进行改革，根本没有法律预留的空间，除非你违法进行改革。以审批为例120万吨煤矿需要国家发改委出具开展前期工作的函，没有这个函接下来的审批工作都无法开展，山西的矿业用地改革受此制约进展受阻。为了解决这一问题山西综改立法非常的必要。 再次山西综改立法的必要性在于保护改革者及调动改革者的积极性，中央给了山西省先行先试的权利。没有通过法律的形式明确先行先试权利的内容边界和行使这个权利的保证措施。改革者在依法行政的严格要求下，如何实现先行先试。我国传统的改革都是与当时现有法律冲突下进行的，都是冒着违法风险的，如小岗村的改革。这种模式的改革不利于改革，也无法调动改革者的积极性。 ***后山西综改立法的必要性在于规范改革，通过立法明确改革的内涵统一思想，杜绝改革转型中的无序和混乱，我国改革存在一种现象就是一管就死，一放就乱的现象。出现这种情况笔者认为在于我国改革中毫无目的的管、不负责任的放即这种改革是人治非法治的******体现。通过综改立法可以明确改革的边界，约束改革者的行为。 二、国外经验 山西目前的综改转型情况国外德国已有成功的经验。　德国鲁尔工业区久负盛名。它是德国***重要的工业区之一，在德国近代工业的发展中占据重要地位，被誉为“德国工业的引擎”。凭借丰富的煤炭资源， 鲁尔区发迹于19世纪初。随着工业革命的到来，它一跃成为德国乃至全球的重要能源工业区域,二战后又在西德经济恢复和经济起飞中发挥过重大作用，工业产值曾一度占全国的40％。20世纪60年代，******能源结构巨变,廉价的石油、天然气成为能源的主流，煤炭在能源中的地位被大大削弱。同时，由于鲁尔区浅层煤矿挖掘殆尽，导致开采难度加大继而成本增加，许多煤矿被迫关闭，鲁尔区遭遇到严重的“煤炭危机”。随之而来的是，煤炭问题又对钢铁行业产生连锁效应，钢铁企业纷纷转移，搬到沿海城市或其它国家，鲁尔区又遭遇到严重的“钢铁危机”。目前其已被公认为资源性城市转型的成功试点。 鲁尔区改造是在法律形式的各项规划的总体指导下进行的。如1966年KVR（鲁尔煤管区开发协会（KVR）是鲁尔区******规划机构）编制的鲁尔区******个总体发展规划就是***终以法律形式予以确定的。鲁尔区先后颁布了“鲁尔发展纲要”、“鲁尔行动计划”、“矿冶地区未来动议”等规划，对矿区改造、产业发展、土地利用、城镇布局、环境保护等都进行了明确和详尽的安排。除专门规划外法律、法规保障各项规划的实施。德国政府在鲁尔区的改造振兴中还先后制定了《联邦区域整治法》、《煤矿改造法》、《投资补贴法》、《环境基本法》等法律法规。这些法律和规划对鲁尔区改造的成功起到了关键的作用。 德国的各项立法，无论从通过立法进行改革的还是这些法规本身对山西综改转型都有十分重要的借鉴意义。 三、山西综改立法的实现途径 我国立法权的历史和现状，１９８２年底以前，中国有权制定法律的只有宪法确立的******国家权力机关全国人民代表大会。１９８２年１２月，五届全国人大五次会议通过了新中国的第四部宪法。这部宪法授予了全国人大的常设机构——全国人大常委会部分立法权。同时规定，国务院和省、直辖市的人民代表大会及其常委会，民族自治地方的人民代表大会等单位，有权制定行政法规、地方性法规和自治条例。后经修改的地方组织法又增加了省、自治区人民政府所在地的市和经过国务院批准的较大的市的人大及其常委会的立法权限。全国人大制定法律大致要经过这样几个步骤 1、提出法律草案。2、法律案的审议。3、法律案的表决和公布。 根据山西综改实际的需要山西综改立法工作，首先应该制定一本山西综改转型的基本法再根据这部基本法制定各专门领域法规。这部综改基本法律的内容和我国的立法权限决定了立法机关只能是全国人大或全国人大常委会。山西省人大如制定这部基本法律根据其立法权限，内容和效力无法触及山西综改实验所需要的核心法律问题，意义不大。 如何实现这部基本法律的制定根据我国法律规定“一个代表团或是30名以上代表联名，可以向全国人大提出全国人大职权范围内的法律案”。我们山西作为一个代表团，应该以代表团的民意提出山西综改立法的议案供全国人大表决。山西综改立法的成果山西省要做的工作远不止简单的提出一个议案。在平时山西省人大就要和全国人大做好相关议题和请示和研究，要在省和全国人大层面上作用研究工作，已取得全国人大对山西综改立法的支持。对山西综改立法的***终成型提供保障。 四、结语 山西综改转型立法是实现山西综改转型的成功的关键性的一步。做好综改立法工作。，不但对山西综改转型，对全国其他改革实验区也有重要的意义。笔者认为我们除了进行相应的理论研究，关键在于实践中的成功实现。要成功完成综改立法工作，山西省政府、山西省人大和全省的全国人大代表发挥关键性的作用。 下期笔者将就山西综改基本法的具体内容展开论述。 作者简介 王 涛 中吕律师事务所律师，毕业于山西财经大学，环境与自然资源保护法法学硕士。

无权处分买卖合同效力浅析 发布时间：2012/12/05 18:27:49 浏览次数：4824次 摘要：买卖合同因其形式上为一债权行为，而又牵涉物权的变动，因而处于债权行为与物权行为的交叉路口。分析无权处分下的买卖合同的效力，不仅是物权行为理论问题，更是立法者对权利人和善意第三人价值选择的问题。今年7月1日起施行的《******人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》依据《物权法》“区分物权变动的原因与结果”的原则，理顺了《合同法》第51条与第132条之间的关系，不仅将买卖合同的效力与所有权的移转区分开来，也兼顾了权利人所有权“静的安全”与经济交易“动的安全”之间的平衡。 根据买卖合同法理，出卖人负有交付买卖标的物并移转其所有权的义务，因此，原则上出卖人应当对标的物享有所有权或者处分权。然而，出卖人在出卖他人之物时，并无所有权或者处分权，对于该买卖合同及物权变动的效力如何认定，对于解决买卖合同当事人及标的物所有权人之间的权利义务关系影响甚巨。 一、无权处分释义 无权处分行为是现代社会生活中的常见现象，体现在买卖交易关系中的出卖他人之物现象则更为普遍。所谓无权处分行为,是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为之所以在民法上极具复杂性和重要性,其原因在于此种行为意味着行为人实施处分行为时与他人订立了合同。因而在无权处分行为中,包含了两个方面的因素,一是行为人处分财产的行为,二是因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。由于处分权本质是所有权的一项权能,因此无权处分行为将可能直接损害所有人的利益。而对于转让财产合同效力的认定，在保护合同相对******利即交易安全方面具有十分重要的意义。 是保护权利人的利益“静的安全”，还是保护经济交易“动的安全”是立法者价值选择的问题，无权处分合同的效力问题也就成了价值选择的问题。 二、无权处分情形下买卖合同效力待定理论分析 在此次《解释》出台前，合同效力待定理论是学界比较流行的解释。该观点认为：无权处分情形下缔结的合同效力处于未定状态，即无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效；在权利人拒绝追认和处分人事后未取得权利的情形下，该合同无效；另外为保障交易安全，在无权处分合同无效的情形下，判断权利人可否从相对人处取回标的物，应当依据善意取得制度。笔者认为，尽管效力待定说具有相当的说服力，但仍然存在如下不足： （一）合同效力待定理论构成法律体系违反 1、效力待定理论有违《合同法》其他规定之规范目的 效力待定理论主要立足于《合同法》第51条，该条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，那么反向思维我们可以得出，在权利人未追认和处分人订立合同后未取得处分权情形下，所订立买卖合同无效的结论。 那么此种无效合同是合同无效情形中的哪一种呢？《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”前面四种情形都不符合，那么是不是违反了法律、行政法规的强制性规定而无效？如果是，强制性规定是什么内容？ 循着这个思路，我们看到《合同法》第132条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”出卖他人之物恰恰是违反了这条规定，这就又出来一个问题：《合同法》第132条规定是不是法律的强制性规定呢？我们结合《合同法》第150条“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”来看，第132条与第150条规定内容相关联，明确了买卖合同中处分人对“有权处分”的担保义务和交付标的物并转移物权的义务，这些义务实际上就是权利瑕疵担保义务，而权利瑕疵担保责任的承担是以合同有效为前提的。 既然合同因未被追认或处分人未取得处分权而致使合同自始无效，那么，买卖合同的瑕疵担保责任也就形同虚设，这样买受人既不能主张履行利益的损害赔偿，也不能主张瑕疵担保的损害赔偿。如此则损及了上述条文的立法目的，构成体系违反。 2、《合同法解释二》作出对《合同法》第51条的进一步理解 《合同法解释二》第15条规定“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”，由于违约责任是以存在有效合同为前提，该条规定实际上已经承认出卖他人之物的合同有效性，亦即承认了买卖等合同的效力不受处分权有无之影响。 （二）合同效力待定理论忽视交易安全保护，仅靠善意取得制度保护力不足。 我国《物权法》第106条规定的善意取得制度即为保护合同相对人利益而设立。 “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；　　（二）以合理的价格转让；　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 首先，善意取得从法律效果来看就是物权的变动，其重心无疑是在权利的取得之上。根据《物权法》“区分物权变动的原因与结果”原则，无权处分下合同的效力判断与物权变动法律效果的发生是两个问题，并不能将善意取得的发生与否作为判断无权处分下合同效力的依据。 其次，根据合同效力待定理论，在出卖他人之物的场合，如果所有人不予追认，合同就自始无效，相对人根本无从向处分人请求履行合同义务。该说将合同效力完全取决于权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上属于单纯保护所有权的安全，而忽视了对交易安全的保护。虽然相对人可以依据善意取得制度保护自己的利益，但是善意取得制度成立要件之一是相对人取得标的物的占有（即应当登记的已登记，不需登记的已经交付），而在合同未履行或不能履行的场合，又如何保护相对人的利益呢？ 现代市场经济中，保护交易安全即“动的安全”，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。在合同效力待定理论的基础上，善意相对人仅仅依据侵权责任或不当得利返还制度，或处分人承担缔约过失责任，都是不足以保护相对人合同利益，不足以维护市场交易安全的。 （三）合同效力待定理论未能严格区分物权变动的原因与结果，即无权处分下合同的效力与物权的变动。 我国《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，明确表明我国立法已经接受“区分物权变动的原因与结果”的原则，区分负担行为与处分行为，区分合同的效力与合同的履行。就物权变动的原因与结果而言，出卖他人之物的合同是标的物的物权发生变动的原因，物权是否能够发生变动则属于物权变动的结果。处分人无权处分只应对标的物之物权能否发生变动产生影响，而不能决定合同是否有效。在出卖他人之物合同中，无权处分行为仅仅涉及合同能否履行以及合同履行后相对人能否取得标的物所有权的问题，而与合同效力无关。合同的效力仅应取决于当事人的意思表示是否真实以及是否满足法定的无效原因。 三、确定无权处分情形下买卖合同有效理论 今年7月起施行的《******人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该解释在《合同法》和《物权法》的基础上，肯定了无权处分情形下买卖合同的有效性，并对未取得标的物所有权的合同相对人提出违约救济之规定。即出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力未定状态。因无权处分致使标的物所有权不能转移的，出卖人应当承担违约赔偿责任。 在现行《合同法》背景下，买卖合同作为法律事实同时肩负着发生债权债务、使物权发生变动的双重任务，从***终目的考察，系完成发生物权变动的任务，实现典型交易目的。只有承认物权处分合同效力为有效，才可依据相关制度保护交易的安全。 结合该原理，《解释》第3条依据物权变动的区分原则，区分作为物权变动原因的债权合同与履行该合同所发生的物权变动效果。也就是说合同的有效不以公示的完成为要件，不以行为人有处分权为前提，也不以权利人的追认为条件，而应该依据合同自身生效要件进行判断。当行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，具备法律所要求的形式的情况下，即使***终不能基于该合同发生物权变动的效果，也应该认定合同有效。处分权是物权变动发生的要件，而非基础合同有效的要件。无处分权人在合同履行中能否获得权利人追认或取得处分权，与之关联的是合同能否履行，标的物所有权能否发生移转，因此效力未定指的是物权变动的效果，而不是物权变动的原因行为--买卖合同。 其次，解释第二款在合同有效的基础上设定了两种违约救济办法：一是追究无处分权人的违约责任；二是解除合同并要求无处分权人赔偿损失。这样的规定更加完整的保护了合同相对人的交易安全。在无法依据善意取得制度获得合同既得利益的情况下，追究无权处分人的违约责任更大程度的弥补了相对人因信赖合同有效却因结果无效所遭受的损害，完整地保护了善意相对人的合同履行利益和期待利益。 作者简介 苏晨星 中吕律师事务所律师，中南财经政法大学法学学士；致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实践，并参与承办多起民刑事诉讼案件。

对矿业用地的思考——从股份合作制谈 发布时间：2011/02/28 14:57:06 浏览次数：1164次 在矿业制度与土地制度的连接处，科学地选定矿业用地的取得方式，关系到矿业用地市场准入、农地保护以及合理开发等整体制度设置的方向。在我国至今仍缺乏矿业用地取得方式的条件下，笔者从矿业用地的现实情形出发，对矿业用地的股份合作制进行思考和探索。 一、现行法律法规关于矿业用地管理的有关规定 （一）明确矿业用地属于建设用地范畴。申请取得矿业用地必须申请使用国有土地，原来属于集体土地的，必须经过征用变为国有土地，但乡镇矿山企业经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地除外。（《土地管理法》第4、43、44、45、59、60条） （二）明确探矿临时用地制度。地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，办理临时用地手续。（《土地管理法》第57条） （三）明确矿业用地有偿取得制度，但国家重点扶持的能源基础设施用地除外。（《土地管理法》第54条） （四）重要地区限制采矿的制度。 非经国务院授权的有关主管部门同意，限制在一些地区开采矿产资源。（《矿产资源法》第20条） （五）重要矿床不得压覆的原则。建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前，建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。（《矿产资源法》第33条） 二、目前矿业用地取得的主要方式 对于采矿用地，可大致分为工业广场用地、采矿区用地以及尾矿库用地三大类。 工业广场用地的取得。由于历史原因，过去的国有矿山用地均以行政划拨的方式取得。随着法律法规的不断完善，近些年矿山工业广场用地逐步向依法规范用地的方向发展。大型煤炭、铁矿生产项目工业广场用地及其附属设施用地绝大部分作为城市规划区外单独选址用地，上报有批准权限的人民政府审批农地转用和征收，征收后一般作为国家重点扶持的能源设施用地划拨给用地单位使用。对于不符合划拨用地范围的，矿山企业一般采取协议出让的方式取得工业广场用地。 采矿区、尾矿库用地的取得。采矿区、尾矿库用地是矿业用地的主要部分，一般占地面积较大，对全部土地进行征收成本较高，所以在实践中取得方式不一，主要有四种方式： 一种是办理了合法的用地手续，但具体到采矿区、尾矿库用地的，办理合法手续的还属个别现象。 第二种是不办理任何用地手续，而是采取私自租用的方式，即矿山企业通过与原土地权利人(主要为村集体和承包地农户)签订租用土地协议，向其支付补偿费而使用土地。其中对于采矿的坑口、道路等******性占地的，矿山企业和村集体、农户是按照征地补偿标准签订一次性的补偿协议，或者约定按年支付补偿费。对于因采矿造成的矿区范围内土地的塌陷、积水等占用集体土地的，矿山企业根据土地损毁程度，对耕种条件造成的不同影响，按照协议约定的比例逐年支付补偿费。 第三种是有少量采矿区、尾矿库用地办理了临时用地手续，用地单位与被占地单位签订补偿协议，以两年为一周期，重复签订协议并办理临时用地手续。但对于开采周期较短的铝土矿，一般采矿区用地只是一次签订3—4年的用地协议，不需要再重复签订了。 第四种是自营或联营取得，根据《土地管理法》规定，集体组织自办企业使用本集体土地作为建设用地的，无需经过国家征用，所以一些集体企业或其他矿山通过和集体经济组织联营的方式，从农村集体经济组织中直接取得矿业用地。 三、对矿业用地机制的历史思考 （一）土地租赁不适合中国国情 在矿业用地方面，学者总结了国外的经验:“租赁是国际通行的一种矿业用地取得方式，是出租人把土地交给矿业权人（承租人）使用，矿业权人支付租金，并在租赁关系终止时将所使用的土地返还给出租人的行为”，但是，土地租赁不适合中国国情。 一方面是我国的土地极其稀缺。实施租赁必须存在一个重要的前提，就是出租人并不必须依靠出租物作为基本生存的保障，即只有在出租物可以腾作他用甚至闲置时方能行使出租权。比如，有多余的住处才出租房屋，自己******的住所是不可能出租的。中国人口多土地少，耕地更少，远远低于******人均水平，这是我们的基本国情。而矿山开发的80%以上又是在农村，如果租用农村耕地，则依靠耕地生存的农民失去了劳动的对象，粮食产量也自然减少。澳大利亚等国家不同，人均土地面积高于******人均水平，土地并不那么稀缺，农民出租一些土地以外还有足够的土地留给自己劳动和产生收入，因而有条件出租土地。 另一方面是我国长期的封建土地制度的影响。中国几千年的封建土地制度，造成了农民对于土地的依附性：劳动者必须与劳动对象直接结合。在我国历史上，除非在迫不得已的情况下，基本上不得将土地用于非农业的出租。清朝末期的矿业法律制度就很明确，1907年颁布的《大清矿务章程》共15章，其中第6章“地权”、第7章“以地作股”两章专门规定了矿业用地。《大清矿务章程》规定：凡业主所有的矿地，准以矿地作为成本与矿商合股经营，并以“地股之业户”的身份参与矿山的管理和盈亏查考；业主不愿合股而愿得地价者，由政府收买土地与矿商合办；业主仍不愿将矿地出售，可议作租赁，按年或按月出租均由双方协商定夺。清朝末期的矿业法关于矿业用地的******方式是今天“股权合作制”的雏形，因为以地作股并参与经营是资本合作和成员合作的统一。将出租确定为一种“排除式”的无奈之举，是中国封建土地制度的总结。我国传统的封建土地制度并没有因为现代城镇化发展和农民工进城而有多大改变，所以，我们现行制度的构建不能超越面临的客观现实。 （二）矿业用地当继承清朝末期的股份合作制 清朝于1907年颁布了《大清矿务章程》(简称《章程》)，这是中国历史上***早的比较完整的矿业法。完整性表现在许多方面，其中的矿业用地******“股份合作”的制度设置具有历史意义和现实价值。 《章程》对“地权”与“以地作股”都设专章作出规定，其中对“股份”作了明晰的界定：出资采矿的一方，不论是国内与国外的矿商出资，都称为“银股”;国内政府出资开采的称“官银股”;土地权人“以地作股与矿商合办者”，土地主所占的股称为“地股”;政府的土地参股的称“官地股”。《章程》第15款规定：“矿地，除业主自开得兼有地权矿权两项外，其他矿商只有开采矿产之权，不能兼有地权”。法律对银股权的限制性规定，是为了维护封建的土地制度。 矿业用地******股份合作制。按照《章程》第14款规定，尽量以土地作为股份出资。如果土地权人不愿意以地入股，政府按相当价值购买土地，由政府作为“官地股”。如业主仍不愿将土地出售，可由官查询原委斟酌办理，即按《章程》第18款的规定:“凡矿商开采所需之地，无论官地民地，如业主不愿以地作股可议作租用”。矿业用地被迫启用承租方式，说明矿业用地中的入股、政府购买、承租等方式不是并列式的，而是“递进”式的。 土地入股分红方式体现了“合作”性质。关于矿业经营的分红比例，在《章程》第18款规定：四分之一归土地主，四分之一报效国家，矿商得一半。《章程》第21款规定：矿山企业的事务，都由银股权人经营和管理；“如有亏耗，专归矿商承认”，土地主不承担亏损，也不得分红；但“地股之业户，得随时查考该矿商出入款目帐簿”。《章程》关于分红的规定，强调了地股权人在企业的身份，属于组织成员的“业户”；明确了地股权人在企业的管理地位，可随时干预矿里的财务;法定了企业类型，属于地权人与矿权人“合办”性质。 这些规定中的“地股”、“业户”及其“合办”等与现在股份制中的股民不同的是，土地股权人参与了管理并被称为“业户”。其“业户”就是目前“股份合作制”中的“成员权”。所以，清朝矿业用地制度应当是现代股份合作制的雏形，其基本规则对我们今天有利用价值。经查证，清朝末期的制度创新来源于《章程》的背景，《章程》是在洋务运动后受资本主义影响，由两广总督张之洞派人向西方矿业发达国家学习并结合本国实践的结果。尽管《章程》已来不及实施，但为民国矿业法打好了基础。 四、股份合作制为矿业用地开辟了道路 （一）股份合作制的政策依据 “股份合作”是1985年中央1号文件《关于进一步活跃农村的十项政策》中首次提出的。但是，上世纪八十年代曲解了股份合作的实质，混淆了它同合伙制、联营制和股份制的区别。对此，农业部于1990年下发了关于农村股份合作的规章，规范了农业股份合作。从此以后股份合作制虽然遍及全国，但是试点经验及理论研究都局限于农村土地之间的单一结合，没有向农村土地与工商产业方面拓展。 十七届三中全会的决定提出:“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场。”这个政策创新有三个方面的重大突破：非公益性建设也可以依法直接使用集体土地;允许农民直接参与建设项目的开发经营;农村集体建设用地与国有土地平等进入市场。其政策创新的突出贡献不仅在于打破了国家垄断建设用地市场的格局，而且从根本上将农民应有的权利通过用地制度改革返还给了他们。这为农村土地与工商产业合作打开了思路，为矿业用地实行股份合作提供了政策依据，农地承包产权的完整性和农民参与开发的直接性，是 “股份合作”的基本内容;开放集体土地建设经营性项目是“股份合作”企业设立的前提;统一城乡建设用地市场，为实行“股份合作”而拆除了经营性建设使用集体土地的障碍。 （二）股份合作制的含义及优势 笔者认为的股份合作制是指，矿山开发者在获得特定的矿产资源资产以后，再寻求与开发的土地权人合作。合作双方经过谈判，将土地承包经营的物权转换成股权，并约定在矿山企业资本中所占的份额和分红方式，属于资本和成员合作的企业，按资本和成员分别分红，土地权人亦进入矿山企业劳动并按“一股一票”的原则参与投资的决策。股份合作制的矿山企业设立时，相应职能机关除了一般的矿山企业设立的审查项目以外，还应重点审查矿业用地获取内容、矿业用地的获取方式、获地方式的双方约定是否合法；土地用于矿山开发的总体规划和年度计划；农村集体土地转用途审批的行政许可；农地承包人与集体所有者关于流转的意向等。经行政机关审查，准予进行矿业开发的股份合作企业应与审批机关订立“矿业开发管理行政合同”，将许可审批时核准的内容作为一种承诺，以便于约束矿山企业和行政监管机关双方。 以股份合作形式获取土地所设立的矿山企业，不仅实现矿产与土地之间的资源产权合作，还实现了矿产权人与土地使用权人之间的成员合作。“入股是出资财产形态的变化，本来是物权，现在却变成了股权”。但是，设置土地“入股”矿山企业的制度时，必须走出两个误区。一是股份合作混同于股份制。学者至今将“土地股份合作制与土地股份制一并论述，因为两者在实践中较难区分”。实质上，两者很容易区分。股份合作是成员和资本的双重合作，股份制是资本的联合。二是突破土地股份合作的局限。农村土地功能相同的“叠加型”股份合作，是单一的土地股份合作，矿业用地的股份合作是土地转用途后的功能“互补型”股份合作。土地与矿产属于异质性资源产权的合作，其特点不是在资本要素而是在于资源功能，其功能属于异质资源“互补型” 的资源配置，这就与功能“叠加型”资源配置的土地股份合作有根本区别。 结束语 我国矿业用地制度尚属空白，弥补空白时首先必须将多种用地途径比较和论证，在民主科学的基础上选择一条基本途径，然后再据此设置整体性。 作者简介 韩 锐 中吕律师事务所律师，合伙人，毕业于山西大学，法学硕士；主要从事公司法律事务、矿产资源法律事务。