浅析刑法中的被害人承诺 发布时间：2014/03/17 15:10:02 浏览次数：940次 “安乐死”是否合法在司法实务界一直是一个热议的话题。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。 被害人承诺的本质是放弃自己的利益。简言之，就是被害人允许他人对自己的合法权益进行限制或者剥夺，是被害人对其权益的自我限制或者放弃。被害人承诺在我国刑法分则和相关司法解释中都有所体现。 一、被害人承诺的概念和类型 1.被害人承诺的概念 被害人承诺一般是指法益主体有权同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害。其在大陆法系刑事立法或犯罪论体系中往往被视为阻却违法性事由，只是在与法规范的关系问题上略有区别，如意大利、韩国等国家及我国澳门地区的刑法中均明文规定了被害人承诺是阻却违法性事由，而法国、西班牙、比利时、荷兰等国对被害人承诺虽无刑法明文规定，但在理论上均视被害人承诺为超法规阻却违法性事由。 2.被害人承诺的类型 承诺有两种基本的类型，即实在的承诺和推定的承诺。 2.1实在的承诺 是指在行为人与被害人之间实际存在的一种承诺。实在的承诺，按表现承诺的方式，又可以分为明确的承诺和包含的承诺。 明确的承诺，是指被害人以某种明确的方式作出的承诺。在行为人向被害人提出一个要求时，被害人以“我同意”、“我接受”、“我保证”等语言表示接受时，就说明被害人作出了一个明确的承诺。 包含的承诺，是指被害人虽然没有明确作出一个承诺，但是，在被害人的行为、要求、身份中却实际包含着的承诺。包含的承诺可能存在于被害人的行为之中，也可能存在于被害人自愿获得的身份之中。 2.2推定的承诺 推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是，从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。 二、被害人承诺成立的条件 ******，被害人承诺的主体必须适格。主体适格是指作出承诺的必须是有权作出承诺的人。这里的人除了自然人之外应该还包括单位，我国刑法规定了单位犯罪，这也就意味着承认单位具有独立的意志。 第二，被害人承诺中的被害人如果是公民个人，是否要求作出承诺时具有民事上的完全行为能力？有学者认为，我国刑法规定，14 周岁以上的人具有一定的刑罚适应能力，对******抢劫等严重犯罪的危害性及其结果具备了辨认能力，但对于除生命权健康权以外的其他人身权利和民主权利，仍应以刑法中的 16 周岁为准。 第三，被害人承诺的必须是被害人有权处分的利益。哪些利益被害人有权处分，这不仅是个法律问题，还涉及国民的价值取向。例如婚外通奸行为，有的国家将该行为作为犯罪处理，而有的国家则对该行为未在刑法中予以规定，由道德予以评价。 几乎各国刑法都否认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益。即便是在承认安乐死合法化的荷兰，也没有承认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益，因为安乐死的前提条件必须是符合安乐死法定条件的人才能依据法定条件提出由法定的机构或者人员实施，而不是任何人都可以同意放弃生命。 第四，承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时。 第五，承诺是否必须通过某种方式表现出来。我国刑法学界认为，“承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，就不排除其侵害行为的犯罪性”。 三、被害人承诺在我国的司法实践 我国刑法中是否规定有被害人承诺的体现，尚有不同看法。我国的司法实践大概存在以下几种类型。 1.从刑法分则的规定看，******罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪。当然，这类型的犯罪对主体还是有年龄上的限制的，并非所有的被害人同意都不构成犯罪。 2.经被害人同意的******、伤害等从宽处罚。例如在故意伤害的案件中，A为了取得人身意外伤害保险而请求B割掉其双脚，并承诺此伤害行为并不需要B负任何责任。此案中B的行为造成了被害人A的严重残疾，属于重大伤害的情形，被害人的承诺能力受到刑法的规制，因此不能免除行为人的刑事责任，根据《刑法》第234条的规定应判处******十年有期徒刑，但是由于案件的特殊性，B的行为是在被害人A的承诺下而为的，因此应在基准刑以下减轻处罚。这是基于被害人承诺的酌定量刑情节。 虽然在我国法律中找不到有关被害人承诺造成重大伤害的规定，但从刑法总则的有关规定以及对被害人承诺理论的界定，可以对行为人在法定刑以下减轻处罚，这不仅符合我国刑法保障******的精神，也有利于今后司法实践中出现类似问题的正确运用。 被害人无论是否作出承诺，不影响定罪量刑。在奸*********罪、猥亵儿童罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。根据2003年1月《******人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的******，双方自愿发生性关系是否构成******罪问题的批复》规定：行为人明知是不满十四周岁的******而与其发生性关系的，不论******是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以******罪定罪处罚。即：不满十四周岁的******无论是否作出承诺，对行为人定罪并无影响。 四、我国刑法引入被害人承诺行为规范的必要性 某项法律制度的引进，既要看其本身的优劣，又要看其融入实践的得失。从上述来看，我国刑法确有引入被害人承诺行为规范的必要，这将有利于我国刑法理论体系的完善。目前，被害人承诺行为在我国刑法中是超法规的正当化事由，还不具有法律效力，因此，笔者认为，如果能将被害人承诺行为作为正当防卫和紧急避险之外的又一个正当化事由写进我国刑法，对我国刑法和刑法理论都将是极大的完善。 如果将被害人承诺原理引入我国刑法，在理论上和实体刑法上应当怎么安排呢？笔者认为，我国刑法体系以犯罪构成作为评价犯罪的******标准，因此，对经被害人承诺的行为进行刑法评价时，首先从形式上判断是否符合犯罪构成要件，其次才是看行为是否经被害人的有效承诺，有效的承诺则阻却犯罪。为更加充分地体现刑法的公正性，应将被害人承诺在刑事立法中加以明确。鉴于我国刑法的刑名体系尚不够健全，因此当前较为可取的做法是在总则中将被害人承诺的相关问题吸收到排除犯罪性行为中进行原则性规定，在分则中对存在被害人承诺的情节加以具体规定，增强其在定罪量刑上的可操作性。 在实体刑法规范中，被害人承诺行为作为正当化事由应当规定在刑法总则中，而不是体现在个罪中。理由一，这将和刑法规范的整体结构相协调：我国的正当防卫和紧急避险作为正当化事由都是规定在总则中；理由二，实践中基于被害人承诺的行为样态多种多样，不可一一列举，只能结合实际去具体判断。 五、结语 综上所述，被害人承诺虽未在我国刑法中明确地以法律条文的形式提出，但在某些分则条款和司法实践中都有所体现。我国可以在今后的刑法修改中将被害人承诺作为独立的正当化事由纳入刑法总则体系，对被害人承诺问题作出规定，允许个人在自由主义的法秩序范围内按照自己的价值进行取舍，从而显示出国家对公民自由决定权的尊重和保护。 作者简介 李开瑞 中吕律师事务所律师，毕业于中北大学，法学学士；致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。

山西省转型综改试验中遇到的法律问题及建议之五——山西省转型综改试验立法实现及相关建议 发布时间：2014/03/14 15:12:22 浏览次数：923次 摘 要：自2010年国务院正式批准设立“山西省国家资源型经济转型综合配套改革试验区”至今已经有3年。在这3年中山西省从领导干部到普通群众，团结一致共同奋斗，取得了显著的综改试验成果。但山西省转型综改试验中遇到的法律问题没有得到根本解决，仍然制约着山西综改试验进行更深层次的探索及取得进一步的综改试验成果。2013年我国在经济改革领域有两件大事：一是上海自由贸易区的设立；二是党的十八届三中全会的召开。这两大事件为解决山西综改试验中存在的法律问题提供了******的历史机遇和发展环境，使山西省综改试验立法的实现变得越来越具有可行性。笔者将试着探讨在新的改革环境和形式下，山西省综改试验立法的实现问题及相关建议，希望引起山西省有识之士的广泛探讨，特别是法律界人士讨论，为山西省综改试验立法的实现各自贡献自己的一份力量。 关键词：山西省 综改试验区 立法实现 一、党的十八届三中全会召开为山西综改试验立法的实现奠定了良好的环境基础 2013年11月9日至12日，中国*********第十八届中央委员会第三次全体会议在北京举行。会议的主要议程是研究******深化改革重大问题。2013年11月12日，大会审议通过了《中共中央关于******深化改革若干重大问题的决定》。中央决定成立******深化改革领导小组，负责改革总体设计、统筹协调、整体推进、督促落实。这次大会为山西综改试验立法的实现提供了******的政治环境和思想指导。 笔者认为与山西综改试验立法工作关系***紧密的是十八届三中全会公报提出的关于改革要加强顶层设计和摸着石头过河相结合的理论。摸着石头过河，是改革开放初期邓小平同志提出的，指在实践中走一步、看一步，一边探索、一边推进改革开放，既不裹足不前，又不盲目冒进，其实质就是从实际出发，坚信实践出真知、出思路、出创新、出举措。摸着石头过河一直是我国改革的指导思想。 党的十八届三中全会在摸着石头过河理论的基础上提出了加强顶层设计的理念。顶层设计有这样几个特点：******，它是自上而下“系统谋划”的过程。在摸着石头过河的基础上，以已有的经验为起点，在一定的理论、理念指导下，制定出政策、规划，从上到下、层层贯彻落实。第二，它是一个谋划全局、带动长远的过程。 习主席强调，要加强宏观思考和顶层设计，更加注重改革的系统性、整体性、协同性。这就要求我们把摸着石头过河和顶层设计两种方法结合起来使用。强调摸着石头过河，就是要继续鼓励大胆试验、大胆突破，不断把改革开放引向深入；强调顶层设计，就是要加强宏观思考、高瞻远瞩、整体谋划，增强我们推进改革开放的自觉和自信。依靠摸着石头过河为顶层设计提供材料和经验，为改革开放提供源头活水和实践依据；依靠顶层设计为摸着石头过河提供政策引导和方案指导，为改革开放引领目标、凝聚共识、统筹谋划。把两种方法结合使用，就能既大胆探索、勇于实践，又高屋建瓴、综合配套、系统推进，避免******医头、脚痛医脚。 笔者一直强调的山西综改试验立法的重要性和对山西综改试验的意义，就是希望通过立法引领改革和规范改革，这就是改革的顶层设计***重要的内容。在党的十八届三中全会关于改革的指导思想的指引下，山西综改试验立法的实现将面临历史******的机遇期，我省一定要抓住这个历史机遇，努力工作争取取得突破。 二、上海自贸区的设立和其模式是山西实现综改试验立法的成功先例 中国（上海）自由贸易试验区，是中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，属中国自由贸易区范畴。该试验区于2013年8月22日经国务院正式批准设立，于9月29日上午10时正式挂牌开张。截至2013年11月底，上海自贸区内共办结新设企业1733家，其中外资企业58家，内资企业1675家。自贸区的金融改革已吸引48家持牌金融机构入驻，另有200多家无需金融牌照的金融信息服务机构、资产管理机构确认入驻。自贸区建设已经初见成效。 笔者认为中国（上海）自由贸易试验区与国家设立的其他试验区******的区别也是其***有意义的地方是有意识地运用法律手段来引领改革，发挥法律在引领改革、规范改革中的作用。 2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（下称“授权决定”）。授权决定为国务院在上海自贸区暂时调整行政审批事项提供了依据，进一步扫除了法律障碍，体现了坚持依法行政的精神，显示出有关方面运用法治思维和法治方式解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。 从这次提请审议的程序来看，国务院向全国人大常委会提出相关议案，遵守了法律规定的要求和程序，体现了新的改革思维，并有意识地运用法律手段来引领改革。 比较山西综改试验区和中国（上海）自由贸易试验区，可以看出二者在试验区的设立思路和方案设计等方面的差距。 笔者认为这种差距首先表现在试验区设立思路上。一种是传统的改革思路；另一种是在传统改革思路的基础上，运用了顶层设计的思路，利用法律来引领改革。由于这种思路的不同，导致了两个改革试验区方案和改革试验区权限差异巨大，直接造成两个改革试验区在开展具体改革工作的起点、改革的难度、可涉及改革的领域及改革取得的实效等方面的差距。 笔者看到我省正在积极借鉴上海自贸区的先进经验，例如“负面清单”的应用。我省多个部门正在制定各自部门的“负面清单”，以此来进一步深化综改试验。笔者认为这对我省进一步深入综改试验有非常重要的意义，但这远远不够。我省要从改革思路上学习上海自贸区的思路和模式，通过法律的引领和规范来解决我省综改试验目前面临的困难。 三、山西综改试验立法实现之路 山西综改试验立法，首先要解决的是山西综改试验立法草案的起草问题。谁起草比较合适。笔者认为山西综改试验立法，作为一部*********别的法律，而且是改革立法的创新之举，根据我国法律规定的立法级别和立法权限，只有全国人大来制定这部法律才能满足这部法律应有的范围和深度。但在实践中若我省申请全国人大来起草这部法律，实现起来存在较大的困难，在此笔者建议采用全国人大授权山西省人大的方式来起草这部法律，或由全国人大授权国务院负责来起草这部法律。 其次山西综改试验立法具体内容方面，笔者认为山西综改试验立法是引领、规范、保障山西综改试验的基本法。鉴于这部法的性质及其是我国首部改革专项立法，因此需从两个方面考虑：一方面是现行法律和法律条款对山西综改试验的工作开展具有较大约束性，建议在这部立法中明确暂停使用；二是对山西综改试验工作的开展有重要促进作用的机制和体制应在这部法律中以法的形式确立起来。关于这部法律的具体内容，笔者建议成立专门的课题小组进行研究。 ***后是审批程序，由于这部法的性质和内容决定了这部法只能由全国人大或常委会来批准，故其提请程序应根据制定主体的不同而相应不同。笔者此处建议不论制定机关是谁，一定要由国务院内审通过后再由国务院向全国人大或常委会提起。这样一来既可以获得国务院对山西综改立法的支持，又可以在具体执行上得到中央各部门的积极配合。 特别说明山西综改试验立法如果想取得实效，必须要取得中央对此项工作的支持。为此建议我省积极和中央沟通，努力取得中央对我省开展此项工作的支持，特别是要争取中央综合改革领导小组的支持。 我省推进山西综改试验立法的工作，符合中央希望地方有首创精神的要求。如习主席所说：“我们无论是摸着石头过河、还是顶层设计，都要一切从实际出发、实事求是，探索和把握规律，把改革开放推向前进。要尊重群众和基层的首创精神，鼓励大胆地试、大胆地闯，率先在局部实现突破，取得新经验。” 四、结语 党的十八届三中全会为我国进一步深化改革提供了总的指导思想和思路，下一阶段就需要全国人民上下一心、共同努力把各项工作落实到实处。山西综改试验立法工作也是这样，需要我们全省人民共同奋斗将其付诸于实践。目前我国大的改革环境为我省实现综改试验立法提供了良好的历史机遇。加之有上海自贸区的成功先例，只要我省上下团结一致，创新思维，扎实努力工作，就一定会取得圆满的成就。 作者简介 王 涛 中吕律师事务所律师，毕业于山西财经大学，环境与自然资源保护法硕士。

票据失票人与善意取得人之间的权利保护之博弈 发布时间：2015/01/02 10:06:45 浏览次数：1378次 ——从一则案例说起 案情简介： 2011年9月28日，A公司在业务往来中通过背书从C公司处得到一张金额为100万、到期日为2012年2月24日的银行承兑汇票（票据收款人后的被背书人依次为B公司、C公司）。随即，A公司将汇票背书转让给D公司、其后的被背书人依次为E公司、F公司、G公司。2012年2月17日，G公司向付款行提示付款被告知该汇票已被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院民事判决除权。于是，G公司向其前手要求退票，2012年3月，A公司收到其直接后手D公司的退票要求后将100万付清并持有该汇票。原来，从未在票据上出现的X公司于2011年9月27日持B公司的相关证明向上述法院申请公示催告，法院于2011年10月12日发出公告，并经X公司的申请，于2011年12月13日作出除权判决，X公司凭判决领取了相应的款项。A公司将X公司诉至法院要求其赔偿票面金额100万元。 关于本案有两种观点： 该案例是笔者代理的一起案件，在案件代理及审理中一直存在两种观点的博弈。一种观点认为，票据的生命在于流通和安全，为促进票据流通，维护交易安全，应优先选择保护善意受让人的权益，使其取得票据权利，而使原票据权利人失去票据权利，无论是否存在除权判决，其都享有票据权利，在票据权利行使遇阻时，可以向法院提起票据纠纷诉讼。理由如下：①公示催告作为持票人失票的一种救济程序，其作为特殊程序作出的除权判决，在普通程序中没有既判力，利害关系人（善意第三人）在规定期限内提起诉讼，其权利义务关系不受除权判决约束，可以享有票据法上的包括付款请求权、追索权在内的票据权利以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。②除权判决只是赋予失票人一种票据权利者的形式资格,而不是恢复其实质权利，所以，如果第三者是在票据丧失以后公示催告的公告开始之前这一时段里以善意取得票据的，即便以后失票者取得了除权判决，票据权利仍归属于善意取得的第三者。①③公示催告制度公知性不强，所以仅仅因为不知公示催告的存在而未作权利申报的，就要丧失权利，这对票据的善意取得者来说过于苛刻。 另一种观点认为，除权判决在一定程度上具有既判力，除权判决的内容就是宣告票据无效，使得票据与票据权利分离，公示催告申请人被推定为当然的权利者，有权依据判决向付款人请求付款。除权判决是法院依法作出的，其目的就是否定票据持有人的票据权利。因此，票据持有人无论其是否善意取得或合法取得，都不再是票据的权利者，不能依票据行使权利，只能依法请求法院撤销除权判决。 法院判决： 该案法院并没有支持原告的诉讼请求，认为：被告已证明了其票据权利的取得系通过交付取得；原告在票据取得过程中存在过错即2011年9月27日付款行收到法院的支付通知，原告是在第二天取得票据；公示催告及除权判决已经确认了被告的票据权利。 笔者的观点： 一、依据票据权利的特点，善意持票人的权利优于除权判决的失票人。 （一）依据票据权利的证券性、无因性特点，票据的继续流通并不因为其在失票人之后的基础关系不存在或有瑕疵而影响其支付功能和信用功能的发挥。票据权利为单一性权利，即每一张票据只存在一个票据权利，不能同时存在两个或两个以上的票据权利。票据上的权利只能依据票据上记载的内容为准而不允许以票据记载以外的证据来变更、推翻票据上的权利，否则将有违票据的流通性，因此，A公司接收背书连续且无公示催告以及除权判决的票据无过错。因此，即使X公司确实是失票人，但是丧失票据后一旦被善意A公司取得，则X公司在这一刻即失去了票据上的权利。 （二）票据权利在除权判决前被善意取得，此后即使是除权判决作出，也只是使失票人X公司恢复到原持有票据同一地位而已，即作为票据流通中的一个环节，并不是恢复其票据上的实质权利，此时票据的合法权利人应为善意的持票人A公司。 二、除权判决所确定的权利不具有优先性，从实体、程序两方面分析： （一）票据权利系证券化权利，票据权利与票据不可分割，除权判决无法创设新的票据权利，而只是在失票后的一种补救措施，是对权利的重新确认。 （二）票据权利为单一性权利，即每一份票据只存在一个票据权利，不可能存在两个或两个以上的票据权利，除权判决所确认的票据权利内容应与被宣告无效的票据权利相一致，而不能优于票据上记载的权利，否则将导致一张票据同时存在两个以上的票据权利。 （三）从程序立法的本意来看，设置公示催告程序和普通程序是为了保护失票人和票据权利人，公示催告程序并不优于普通程序。如果除权判决可以对抗普通程序，普通程序将没有任何存在的意义，这将有违程序的公平价值。 尽管《民事诉讼法》规定，公示催告的公告应登载在全国性的报刊上，使大多数人有机会得知公告内容，从而向人民法院申报权利。但是对于大多数利害关系人而言，并不一定会订阅登载公告的报刊，未能看到公告的可能性仍然较大，因此，就会有利害关系人未能在公示催告期间内申报权利，对于公示催告的期间，法律规定了不得少于60日，但是承兑汇票的时间***长可达9个月，所以公示催告程序往往在汇票到期日前结束。因此，作为善意第三人的A公司系合法取得票据，且对除权判决的作出不存在任何过错，不应将申请人X公司遗失票据造成的后果由善意第三人的A公司承担，应确认A公司享有票据权利。 三、A公司于2011年9月28日以及后来取得涉案票据的行为没有违反法律规定且不存在过错。 《民事诉讼法》规定：公示催告期间，转让票据权利的行为无效。经X公司申请内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院于2011年10月12日发出公告，60日后于2011年12月13日作出除权判决。A公司取得涉案票据是在9月28日并不在法院公示催告期间，且A公司向付款行进行了询问并未得到挂失支付的信息，因此，A公司取得票据的行为并没有违反法律规定且无过错。虽然A公司取得票据后依次背书给***后持票人G公司，但因X公司申请公示催告以致***后持票人G公司无法兑现涉案票据，***后持票人G公司又依次退还给A公司，A公司也退还了相应的款项，故A公司仍享有票据上的权利，享有***后持票人应享有的权利。 作者简介 韩 锐 中吕律师事务所合伙人，毕业于山西大学，法学硕士；主要从事公司法律事务、能源及资源法律事务。

浅析“低热值煤发电项目”支持性文件的办理 发布时间：2015/01/14 10:09:20 浏览次数：1213次 自2013年6月份，国家能源局将“低热值煤发电项目”核准权下发至我省后，我省电力集团以及主要煤业集团公司积极开展“低热值煤发电项目”前期调研工作。目前，我省“低热值煤发电项目”的建设已经取得了阶段性成果，截至2014年8月，我省受国家能源局委托已经核准四批低热值发电项目，共计发放24个项目“路条”。在接下来一个阶段，我省低热值煤发电项目的工作重心将转移到各类支持性文件的办理，为此，笔者结合《山西省低热值煤发电项目核准实施方案》等政策的要求解读各项支持性文件的办理。 一、目前我省“低热值煤发电项目”发展的总体情况 目前，我省已经核准四批低热值煤发电项目，共24个项目“路条”，加上之前国家能源局审批发放的5个项目路条，共计29个项目，总装机2441万千瓦。其中******类低热值煤发电项目5个，第二类11个，第三类13个。根据国家能源局《关于同意委托山西省核准低热值煤发电项目的函》（国能电力[2013]228号）、《山西省低热值煤发电项目核准实施方案》的要求，低热值煤发电项目的支持性文件主要分为*********支持性文件及省级支持性文件。 *********支持性文件包括：可研评审、环评批复、水土保持、水资源论证、接入系统；省级主要支持性文件主要包括：土地预审、选址意见书、文物保护、地质灾害评估、压覆矿产证明、不占用军事设施批复、民航限高、节能批复、维稳批复、安全预评价、职业病预防、抗震设防批复、污染物排放指标及运输。 二、*********支持性文件的办理 （一）可行性研究报告的办理流程 可行性研究报告书是根据已经审批的可行性研究报告进行编制的，其主要内容是：建设的必要性；项目主要设备来源；推荐厂址和建设条件；投资估算及来源；经济评价与上网电价；项目法人组建方式和管理方式。 可行性研究报告的审批一般有“初可报告书－项目建议书－可研报告－审批”四步。具体工作流程为：委托（电力设计院）编制初可报告书；由具备专业资质的审查单位对初可报告书审查，并出具审查意见；编制项目建议书；集团公司内部批复；委托电力设计院编制可研报告；开展设计编制完成可研报告；可研内审；据内审意见及可研审查纪要修改完成可研报告；报请有关部门评审。 （二）环境影响评价报告的办理流程 环境影响评价报告是对项目环境现状进行监测和研究分析评价，预测和评价工程对大气环境、水环境、声环境、地下水环境、生态以及居民生产生活等可能造成的影响，是对拟采取的环境工程措施进行规划和分析以为工程设计提供依据。 编制环境影响评价报告的单位应具备环保部颁发的建设项目环境影响评价甲级资质证书（含火电类），其工作流程：委托具备环境评价单位编制环境评价报告；取得县、市环保主管部门对项目选址意见；取得县、市环保主管部门对项目环境污染总量、削减指标的确认批复文件；取得省环保局对环境影响评价报告的意见；省环保局上报国家环保总局环境评价中心安排评审项目环境影响评价报告书；国家环保总局环境评价中心组织环评审查；国家环保总局环境评价中心出具评审意见，同时上报国家环保总局评价处；国家环保总局处务会，各司处会签；取得国家环保总局的审查意见。 （三）水土保持方案报告的办理流程 根据《水土保持方案编制资质管理办法（试行）》关于水土保持方案编制单位资质的要求“持甲级资格证书的单位，可承担各级立项的生产建设项目水土保持方案的编制工作；持乙级资格证书的单位，可承担所在省级行政区省级及以下立项的生产建设项目水土保持方案的编制工作”可知，编制水土保持方案报告的单位须具有水土保持方案编制乙级或以上资质。具体工作流程为：选择具备水土保持方案编制资质的单位；完成水土保持方案报告的编制；由省水利厅组织对水土保持方案报告进行审查；取得省水利厅的初审意见；取得水利部水土保持中心审查意见；水利部各司会签；取得水利部***终批复。 （四）水资源论证报告的办理流程 按照《水文水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质管理办法（试行）》的规定，取得建设项目水资源论证乙级资质的单位，可以在全国范围内承担地表水日取水规模4万立方米以下或地下水日取水规模1万立方米以下的各类建设项目水资源论证工作。因此，选择水资源论证报告编制单位时须根据自身项目的实际情况选择。其具体工作流程为：委托水利勘测设计院编制水资源论证报告；取得中水的供水协议；取得矿井疏干水的供水协议；取得生活用水、消防用水的供水协议；得到市水利局对防洪的批复；市水利局对取水预申请的批复；编制完成水资源论证报告；省水利厅组织水资源论证报告审查；水利勘测设计院据审查意见修订完善水资源论证报告；取得水资源主管部门的批复意见。 （五）接入系统报告的办理流程 低热值煤发电项目接入系统报告的编制单位须电力行业设计甲级和工程咨询甲级资质。其具体工作流程为：首先与地方电网公司主管电源发展规划的部门沟通，确认开展；委托具备资质的电力设计院编制接入系统可研报告；电力设计院编制完成接入系统可研报告；由省电力公司出具审查意见（同意接入省级电网运行的批复）；接入系统可研报告上报区域性电网公司，安排委托电规总院审查；电规总院出审查意见；区域性电网公司将对项目接入系统的意见和电规总院出审查意见上报国家电网公司；国家电网公司各主管部门会签；国家电网公司出具对项目接入系统的批复意见。 三、省级主要支持性文件的办理 （一）土地预审的办理流程 办理土地预审的工作流程为：项目所在地国土资源局出具同意占地意见；土地列入用地规划；编制土地调规方案，明确土地各项指标； 组织土地预审、公众参与会；取得市国土资源局的初审意见；取得省国土资源厅关于低热值煤发电新建项目用地预审的复函。 （二）选址意见书的办理流程 选址意见书的办理流程为：项目所在地城建局出具同意占地意见；土地列入城建用地规划；编制城建调规方案，明确进入建设用地； 组织城建预审会；取得市规划局的意见；组卷上报省住建厅；取得省住建厅规划选址意见书。 （三）文物保护批复的办理流程 取得文物主管部门关于低热值煤发电项目文物保护的批复工作流程为：项目所在地的县文物保护部门出具对项目选址的意见；将相关项目材料报送省文物局，并现场踏勘项目所在地文物的分布情况；委托专业的文物研究部门编制“项目文物保护专题报告”；对文物保护专题报告进行专题审查；省文物局出具对项目选址的意见。 （四）地质灾害评估的办理流程 低热值煤发电项目地质灾害评价报告的批复单位为省国土资源厅，其具体工作流程为：地质灾害评价报告委托；地质勘测、收集资料、分析试验，完成地质灾害评价报告；由省国土资源厅组织对项目地质灾害评价报告评审；取得省国土资源厅对地质灾害的评审意见，并备案。 （五）压覆矿产证明的办理 低热值煤发电项目如压覆重要矿产资源，在建设项目可行性研究阶段，建设单位提出压覆重要矿产资源申请，由省级国土资源主管部门审查，出具是否压覆重要矿床证明材料或压覆重要矿床的评估报告，报国土资源部批准。需要压覆非重要矿产资源的建设项目，在建设项目可行性研究阶段，建设单位应提出压覆非重要矿产资源申请，由矿产地所在行政区的县级以上地质矿产主管部门审查，出具是否压覆非重要矿床证明材料或压覆非重要矿床的评估报告，报省级国土资源主管部门批准。值得注意的是，经批准可压覆矿产资源的建设项目，在其范围内有采矿权的，应按国家有关规定，由建设单位与采矿权人签订补偿协议并报批准压覆的部门备案，采矿权人应及时到原发证机关办理相应的矿区范围变更手续。 （六）不占用军事设施批复办理 由项目所在地的县武装部门出具对项目选址的意见；将相关项目材料报送省军区，并现场踏勘军事设施的分布情况；省军区出具对项目选址的意见。 （七）民航限高的批复办理 低热值煤发电项目民航限高的批复流程为：项目建设单位向项目所在地的民航主管部门汇报项目情况；民航主管部门（空军）现场踏勘，测取坐标数据；进行专业测算，就航空限高给出意见。 （八）节能批复的办理 低热值煤发电项目节能批复的审批部门为省经济和信息化委员会，其办理流程为：工程节能评估报告的报告委托；收集资料、分析试验，完成工程节能评估报告的编制；向市级经信委报送节能报告；由市级经信委向省经信委报送节能报告，并由省经信委组织有关专家进行评审；编制单位根据专家评审意见对报告进行修改、补充；取得省经信委的批复意见。 （九）维稳批复的办理 按照《国家发展改革委重大固定资产投资项目社会稳定风险评估暂行办法》的要求，低热值煤发电项目社会稳定风险评估报告由项目所在地政府或发展改革部门指定评估主体组织对项目单位作出的社会稳定风险分析开展评估论证，分析判断并确定风险等级，提出社会稳定风险评估报告。 （十）安全预评价的办理 低热值煤发电项目安全预评价报告的编制单位须具备国家安全生产监督管理部门颁发的甲级安全评价资质证书（业务范围包括火力发电业）。由具备资质的单位编制低热值煤综合利用电厂工程安全（预）评价报告，并负责向省安监部门报送，并获得批复意见。 （十一）职业病预防的办理 低热值煤发电项目职业病预防由具备资质的单位编制职业病预防报告，并负责向相关部门报送，并获得批复意见。 （十二）抗震设防批复的办理 低热值煤发电项目抗震设防批复的审批部门为省地震局，其办理流程为：委托甲级地震勘察研究院编制地震安全性评价报告；完成地震安全性评价报告；组织对项目地震安全性评价报告评审；取得省地震安全评定委员会的评审意见。 （十三）污染物排放报告意见 污染物排放指标报告的编制须取得省环保局的批复意见。但需要特别注意的是，从2014年7月1日起，我国电力企业已******开始执行新版大气污染物排放标准《火电厂大气污染物排放标准》。因此，低热值煤发电项目建设单位须结合《火电厂大气污染物排放标准》进行项目建设。 （十四）运输支持性文件办理 低热值煤发电项目运输支持性文件由运输主管部门批复，我省主要为铁路、公路运输管理部门出具对接轨和运力承诺的意见。 四、律师介入可有效降低重大建设项目建设风险 随着十八大以来市场经济的进一步发展和政府对重大工程的监管力度不断提高，政府及社会对低热值煤发电项目这类重大建设项目的建设提出了更高、更严格的要求。 低热值煤发电项目的前期阶段，在防范和规避项目法律风险，推进项目进程等方面，律师可以发挥积极的作用。一方面，律师作为项目业主的法律顾问，可以协助项目业主对影响项目建设的各类风险进行分类、控制和管理，尤其应注意规避项目审批中的法律风险，避免发生像江苏铁本、内蒙新丰电厂等项目那样因法律风险而颠覆整个建设项目的情况；另一方面，当发生法律纠纷后，律师应及时介入，帮助项目业主尽快解决争端，保证项目建设进程。 作者简介 逯 尧 中吕律师事务所律师，毕业于河北经贸大学，法学硕士；致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。

不要让赶工期“赶出”事故 发布时间：2016/12/01 18:56:48 浏览次数：13次 2016年11月24日，江西省宜春丰城电厂三期扩建工程D标段冷却塔平桥吊倒塌，导致横板混凝土通道坍塌，事故造成74人死亡，2人受伤。事故发生后，涉嫌重大责任事故罪的9名责任人已被依法刑事拘留。 据国务院安委办消息，从初步掌握的情况看，事故的发生与建设单位、施工单位压缩工期、突击生产等有关。哈尔滨阳明滩大桥原计划3年完成，***终为了赶工期将混凝土结构改为钢混结构。工期虽然缩减到18个月，但也造成了3人遇难5人受伤的惨剧。清华附中建筑工地坍塌事故背后，是项目招标工期和合同工期较北京市住建委核算的定额工期压缩了27.6%。可见工程的建设周期是根据科学规律安排的，一旦随意压缩工期，就有可能埋下“事故的种子”。压缩工期之所以频繁发生，实际是多种原因导致。对于企业来说，从经济角度看越早完工项目便能越早投入使用，越早能从项目赚钱。从政府管理角度看，电厂、公路这些民生项目或重点工程，是领导干部政绩的重要体现，政府对于企业的压力也是工期压缩的一个重要原因。 电力企业承担压缩工期导致的责任 电力企业作为建设单位，是电力安全生产的责任主体，应当加强电力安全生产管理，确保电力安全生产。若为了眼前利益压缩工期，对工程建设质量及安全缺乏监督，事故一旦发生，企业及相关责任人都免不了承担责任。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位任意压缩合理工期的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。 事故发生单位对事故发生承担责任，发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款；发生较大事故的，处20万元以上50万元以下的罚款；发生重大事故的，处50万元以上200万元以下的罚款；发生特别重大事故的，处200万元以上500万元以下的罚款。 事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，发生一般事故处上一年年收入30%的罚款；发生较大事故的，处上一年年收入40%的罚款；发生重大事故的，处上一年年收入60%的罚款；依照下列规定处以罚款；发生特别重大事故的，处上一年年收入80%的罚款。属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 电力企业安全事故风险防控 1.电力企业应经常开展电力安全事故警示教育培训，提高员工的安全意识，尤其是一线员工，避免产生麻痹和懒惰倾向； 2.加强对安全生产的监督，及时发现隐患并进行整改。如果对施工单位能够进行有效的监督，在发现隐患时能够及时提出整改，******不安全因素，截断隐患向事故转变的途径，也许就可以避免安全事故的发生； 3.完善安全生产责任制，落实安全责任，对相应人员既要有履责要求，又要有责任追究，将履责和问责相结合，提高责任意识； 4.加强对压缩工期的约束力，把工期装进制度的笼子，让方方面面不敢、不能、不会压缩工期。

山西煤炭改革之路再回首 发布时间：2013/05/07 10:15:48 浏览次数：1407次 我省乃至全国历史上规模******的煤矿企业兼并重组活动经过各级政府、主体企业、被整合煤矿的共同努力已经尘埃落定，整合形成的矿山企业现己基本按照《山西省人民政府办公厅关于集中办理兼并重组整合煤矿证照变更手续和简化项目审批程序有关问题的通知》（晋政发[2009]100号）办理了相关手续，新公司的筹建正在紧锣密鼓的进行，整合后的新矿井基建、改扩建工程也在按照相关规程稳步推进，山西省的煤矿兼并重组活动俨然已经步入了后兼并重组时代。 勿容置疑，实施煤炭资源整合和煤矿兼并重组是我省提升煤炭产业发展水平，推动结构调整和转型发展、安全发展、和谐发展的重要举措，是我省贯彻落实科学发展观的必然要求和实现可持续发展的必由之路。但是，煤矿企业兼并重组从开始实施便饱受争议，质疑者认为地方政府是在强力制定地方性政策并在******的行政干预下推动了本属于民事法律关系的煤矿企业并购、重组的活动，该行为侵犯了私有产权，使得一些民营投资者的现实利益和预期收益受到了影响，甚至是损失巨大，其中***典型的是浙商，煤改之前，山西60%的中小煤矿一度都掌握在浙江人手中，投资总计超过450家，有媒体称，约4000多亿元民间资本因资源整合撤离山西煤炭行业，其中大部分是浙商资本。因此山西省的资源整合一度被外界形容为一场“国进民退”的风暴。***关键的是长远而言，民营资本貌似已无望再进入山西的煤炭资源市场。 文中笔者首先回顾一下山西的煤炭改革之路，然后对山西煤炭开采领域民营资本退出的原因进行较为深入的分析。 一、山西煤炭改革之路大体回顾 改革阶段一：临汾矿权改革试点，预期“有恒产者有恒心”。2004年，山西临汾市启动矿权改革，私人采矿者被允许按储量一次性买断矿权，获得产权的民营煤老板有权利“一直挖到没有”。但此次改革并未达到“有恒产者有恒心”的良好预期，煤矿安全投入依旧不足，安全形势仍然失控。 改革阶段二：国企整合试点，“国进民退”趋势初显。2005年，《山西省人民政府关于推进煤炭企业资源整合有偿使用的意见（试行）》和《山西省煤炭资源整合和有偿使用办法》先后出台，又是临汾市率先力推以国有企业主导的行业整合，当时的整合补偿标准是20元/吨（剩余储量），但在煤炭市场行情高涨的背景下，资源整合受到各方利益集团特别是煤老板们的抵制而无声停滞。 改革阶段三：全省推进强制整合。2009年以来，在山西整体经济困局和安全隐患的背景下，山西省政府发布的《山西省煤炭产业调整和振兴规划》及《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》等政策强力推出。省政府指令授权山西省内七大国有煤矿集团主导重组中小煤矿（主要是民营），被重组企业只能选择出售或参股，并被事先“指定主体、指定 区域、指定方式、规定时间”。 因此，我们可以看出，民营资本涉足山西省煤炭开采产业经历了首先是政府鼓励进入，之后国有主导行业整合遭到抵制，再到政府行政强力推动国有企业主导整合清退民营资本的过程。 二、山西省政府下决心推动的资源整合的目的和理由 原山西省煤炭工业厅厅长王守祯在接受人民网访谈时如是说：“山西省煤炭企业兼并重组整合应该说是大势所趋、规律所在、民心所向。”山西是全国重要的煤炭生产工业基地，长期以来承担着保证国家的能源供应，保证矿工安全，保护资源和环境的多重重任。在长期为国家经济发展做出贡献的同时，由于历史的原因，形成了多、小、散、乱、低的格局。煤炭整个开采水平，30万吨以下的煤矿占到70%以上，其中15万吨以下的煤矿占到了60%，导致了资源浪费、环境恶化、矿难频发、滋生腐败等一系列的问题，至于资源回收率，中小煤矿平均只有15%，意味着开采一吨煤要浪费6吨的资源，每年要破坏20亿吨的资源。环境恶化做了一个测算，每年因为煤炭的开采，造成环境各项总的损失大约有300亿元。再有就是矿难频发，过去因为我们中小煤矿众多，所以每年10人以上的煤矿事故有13次，其中乡镇煤矿占到70%，乡镇煤矿的百万吨死亡率相当于国有重点大矿的17倍。再有就是因为开采秩序混乱，所以很容易滋生腐败，产生一些腐败行为，这些问题不仅有损党和政府的形象，有碍国家的能源安全，使山西省付出了高昂的成本和沉重的资源环境和生命的代价。山西煤炭工业落后的发展模式已经无路可走，难以为继，再也不能继续下去了。三是省委省政府痛定思痛，立足省情，顺应民意，适时做出了转型发展、安全发展、和谐发展的战略决策，首要之举就是推进煤矿企业兼并重组整合。 不难看出山西省政府进行煤炭资源整合的主要原因和目的： 1、整合可以优化产业结构和产业布局。山西煤炭“多、小、散、乱”的格局制约经济发展，并带来矿企恶性竞争、破坏环境和浪费严重等诸多问题。 2、资源整合可以推动煤炭资源向勘查开采技术先进、开发利用水平较高的优势企业集聚，优化产业结构，实现煤炭产业升级，形成国有、民营并存的办矿格局，明显优化产业布局。 3、整合可以改善矿山安全生产状况和保护生态环境。小煤矿是事故多发地。由于经营的不稳定性，其往往注重眼前利益，为了在***短时间内******化自己的投资回报率，一般不注重安全设备投资。2008年，全省乡镇煤矿事故死亡人数占全省煤矿死亡人数的61%，百万吨死亡率是国有重点煤矿的7.25倍。整合后的保留矿井将严格按照安全质量标准来建设，信息化、机械化水平大幅度提高。整合也迫使煤矿企业制定切实可行的矿山生态环境保护与废弃物综合治理方案，有利于改善和保护生态环境。 4、整合可以提高煤炭开发利用集约化和规模化程度，将进一步提高煤炭资源回收率、利用率、原煤洗选加工率、主要污染源治理达标率和煤层气抽采利用。再加上山西煤炭产业结构初级化和单一化，深加工、精加工较欠缺,产业链条短，产业发展过于依赖初级产品等问题将得到有效解决，也就切实增强了可持续发展的能力。 因此，笔者认为，上述原因是导致了山西省政府之所以要进行煤炭资源整合的目的所在，而其主观并非对“民营资本”有仇。2009年的整合仍然同意年产规模在300万吨以上，单井规模在120万吨以上的地方骨干煤炭企业作为主体企业（多数为民营）进行整合，为什么还会存在该类主体，政府正是考虑到，该类主体勘查开采技术先进、开发利用水平较高、生产安全性有保证等原因，而并非只看你是姓“公”还是姓“私”。只不过整合前民营资本大量充斥着全省的中小煤矿，我相信，如果整合前全省中小煤矿即便都在国有企业中，政府也会毫不犹疑的发动本次整合。 那么有人会说，就算没仇.目前阶段，山西省经过资源整合后形成的格局为总体1053座煤矿，这1053座煤矿中多数为以“5+3”主体全资或控股。另外，根据山西省政府74次常务会议确定的八条规定“一是不再增加矿井数量；二是不再增加办矿主体数量；三是不得减少关闭矿井数量；四是对已批准由各企业主体整合兼并的矿井，原则上不得调整；五是省属企业（包括煤炭企业）不得擅自出让股权；六是煤炭企业不得擅自出让资源；七是各企业主体对本企业的矿井不得转包、租赁给其它企业生产经营；八是过渡期生产的矿井到期后，原则上不再延期”来看，民营资本现在也没有机会再投资了。对此，笔者认为，我们应该从宏观上寻找政策性依据。2010年的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）******条“拓宽民间资本投资范围”第（二）项“鼓励民间资本参与能源资源勘探开发。继续支持民间资本以多种形式参与煤炭资源勘探、开采和煤矿经营，建设煤炭地下气化示范项目。支持民间资本进入油气勘探开发领域，与国有石油企业合作开展油气勘探开发，以多种形式投资煤层气、页岩气、油页岩等非常规油气资源勘探开发项目，投资建设煤层气和煤矿瓦斯抽采利用项目”和2012年的《国家能源局关于鼓励和引导民间资本进一步扩大能源领域投资的实施意见》（国能规划〔2012〕179号）第二条“鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域”中的第（十）项“鼓励民间资本参与土地整治和矿产资源勘探开发。积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复垦等工程建设，鼓励和引导民间资本投资矿山地质环境恢复治理，坚持矿业权市场******向民间资本开放。” 通过上述政策，我们可以明显的看到，中央的政策精神是鼓励民间资本投资煤炭开采行业的，虽然在山西省内，短时间内可能因为省内的政策壁垒而机会难寻，但是笔者认为，***起码民营资本投资煤炭开采业是符合中央政策精神的，是有政策依据的。另外，从长远角度而言，山西省政府应当顺应中央政策精神，只不过以后在山西省投资煤炭开采行业，可能入门门槛会更高，再没有“小煤窑”让你投资了，而是需要投资者满足山西省政府内省内煤炭开采行业制定的硬性指标，如勘查开采技术先进、开发利用水平较高、生产安全性有保证等。 另外，细读中央相关政策，可以解读出并非只是“精神”鼓励，其还就相关问题做了明确安排和部署，诸如要求政府应当营造公平和规范的市场环境，保障民间资本公平获得资源开发权利，鼓励符合条件的民营企业，依法合规成为大型煤炭矿区开发主体以及煤层气、页岩气、油页岩等非常规油气开发主体。另外，还要求政府应当不断改进能源项目核准（审批）管理，推动管理内容、标准和程序的规范化、公开化，为各类投资主体提供公平、******、及时、便捷的政策咨询服务，进一步提高服务水平。从资金支持的角度，政府还应当加大资金支持力度。支持能源发展的基本建设投资、专项建设资金、创业投资引导资金等财政资金，以及国际金融组织贷款和外国政府贷款等，要明确规则、统一标准，对包括民间投资在内的各类投资主体同等对待。还有关键的是，从企业融资环境来讲，政府应鼓励各类金融机构创新和灵活运用多种金融工具，加大对能源领域民间投资的融资支持，加强对民间投资的金融服务。不断完善民间投资融资担保制度，继续支持符合条件的民营能源企业通过股票、债券市场进行融资，通过促进股权投资基金和创业投资基金规范发展，保护民间投资者权益。 所以，笔者认为，山西省要顺应中央政策中所体现的相关措施，建立健全保证民营资本的投资权益，并使民营投资者能够******隔阂，重拾信心。因此，发展趋势是明朗的，民营资本投资山西煤炭开采行业不仅是有希望的，而且应当会迎来投资山西煤炭开采行业的又一个春天。各方共赢，何乐而不为呢！ 【参考文献】 《山西煤炭资源整合的法律经济学分析》，作者胡乾坤，中国政法大学法学院，发表于《新西部》2010. 06。 作者简介 薛 涛 中吕律师事务所律师，合伙人，毕业于西北政法大学，法学学士；主要从事房地产、公司法律事务及合同相关法律服务。