山西企业实现节能降耗工作的新模式—合同能源管理 发布时间：2008/10/09 17:25:26 浏览次数：1164次 第二届中国（太原）国际煤炭与能源新产业博览会上，山西焦煤集团、施耐德电气（中国）投资有限公司和南方国际租赁有限公司三方举行了“合同能源管理”节能合作“霍州煤电”项目签约仪式。这是山西省首例运用“合同能源管理”模式为大型耗能企业进行节能改造的项目，也是山西省政府积极探索、推广合同能源管理这一有效的节能融资和服务模式的一次实践。   “合同能源管理”这种节能机制其实并不能说新，因为它诞生至今已经发展有三十余年。在美国等西方发达国家，这种节能机制已经趋于完善并受到了企业的普遍欢迎。而在我国，“合同能源管理”是在上世纪90年代中后期被引进的。目前，在北京、辽宁、山东等省市都先后成立了专业的节能服务公司，其涉及的业务包括工业锅炉节能改造、蒸汽管网节能改造、工业余能回收利用等方面，也从中积累了一定的经验。而对于做为能耗大省的山西来说，“合同能源管理”这一机制的发展却是非常滞后的。就目前为止，在山西还未有一家通过合同能源管理这一形式来经营的专业节能服务公司，其实就是知道“合同能源管理”这种模式的企业也是凤毛麟角。所以，应该说在山西省，“合同能源管理”应该属于起步发展阶段，还是一种新的节能降耗方法。但是我们应当看到，在我们国家节能减排的重大战略目标下，“合同能源管理”这种合作双赢的机制一定会在山西省的节能减排工作中起到其突出的作用。 那么，“合同能源管理”究竟是一种怎样的机制？它真能有效的化解企业节能投资的风险并调动起企业采用节能技术和节能产品的积极性吗？它真能有力的推助山西省节能减排降耗工作跃上一个新水平吗？对于这些疑问，笔者在这里******介绍一下“合同能源管理”这种机制，替大家解开“合同能源管理”的神秘面纱，从而让大家能从中找到这些问题的答案。 一、合同能源管理(简称EPC)机制 70年代中期以来，一种基于市场的、全新的节能新机制——“合同能源管理”(简称EPC)在市场经济国家中逐步发展起来，而基于这种节能新机制运作的专业化的“节能服务公司”（在国外称ESCO，在国内简称EMCo）的发展十分迅速，尤其是在美国、加拿大、EMC已发展成为一新兴的节能产业。    合同能源管理机制的实质是：一种以减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能投资方式。这样一种节能投资方式允许用户使用未来的节能收益为工厂和设备升级，以及降低目前的运行成本。能源管理合同在实施节能项目投资的企业（"用户"）与专门的盈利性能源管理公司之间签订，它有助于推动节能项目的开展。在传统的节能投资方式下，节能项目的所有风险和所有盈利都由实施节能投资的企业承担；在合同能源管理方式中，一般不要求企业自身对节能项目进行大笔投资。    节能服务公司（ESCO）是一种基于合同能源管理机制运作的、以盈利为直接目的的专业化公司。ESCO与愿意进行节能改造的用户签订节能服务合同，为用户的节能项目进行投资或融资，向用户提供能源效率审计、节能项目设计、施工、监测、管理等一条龙服务，并通过与用户分享项目实施后产生的节能效益来盈利和滚动发展。 二、合同能源管理的基本概念 1、什么是合同能源管理？ 合同能源管理（EPC——Energy Performance Contracting）是一种新型的市场化节能机制。其实质就是以减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能业务方式。这种节能投资方式允许客户用未 来的节能收益为工厂和设备升级，以降低目前的运行成本；或者节能服务公司以承诺节能项目的节能效益、或承包整体能源费用的方式为客户提供节能服务。能源管理合同在实施节能项目的企业（用户）与节能服务公司之间签订，它有助于推动节能项目的实施。依照具体的业务方式，可以分为分享型合同能源管理业务、承诺型合同能源管理业务、能源费用托管型合同能源管理业务。 2、什么是节能服务公司（EMCo）？ 节能服务公司（EMCo——Energy Management Company；国外也称ESCO——Energy Service Company），又称能源管理公司，是一种基于合同能源管理机制运作的、以赢利为目的的专业化公司。EMCo与愿意进行节能改造的客户签订节能服务合同，向客户提供能源审计、可行性研究、项目设计、项目融资、设备和材料采购、工程施工、人员培训、节能量监测、改造系统的运行、维护和管理等服务，并通过 与客户分享项目实施后产生的节能效益、或承诺节能项目的节能效益、或承包整体能源费用的方式为客户提供节能服务，并获得利润，滚动发展。 3、EMCo的业务特点有哪些？ EMCo是市场经济下的节能服务商业化实体，在市场竞争中谋求生存和发展，与我国从属于地方政府的节能服务中心有根本性的区别。EMCo所开展的EPC业务具有以下特点：（1）商业性：EMCo是商业化运作的公司，以合同能源管理机制实施节能项目来实现赢利的目的。（2）整合性：EMCo业务不是一般意义上的推销产品、设备或技术，而是通过合同能源管理机制为客户提供集成化的节能服务和完整的节能解决方案，为客户实施“交钥匙工程”；EMCo不是金融机构，但可以为客户的节能项目提供资金；EMCo不一定是节能技术所有者或节能设备制造商，但可以为客户选择提供先进、成熟的节能技术和设备；EMCo也不一定自身拥有实施节能项目的工程能力，但可以向客户保证项目的工程质量。对于客户来说，EMCo的******价值在于： 可以为客户实施节能项目提供经过优选的各种资源集成的工程设施及其良好的运行服务，以实现与客户约定的节能量或节能效益。（3）多赢性：EPC业务的一大特点是：一个该类项目的成功实施将使介入项目的各方包括：EMCo、客户、节能设备制造商和银行等都能从中分享到相应的收益，从而形成多赢的局面。对于分享型的合同能源管理业务，EMCo可在项目合同期内分享大部分节能效益，以此来收回其投资并获得合理的利润；客户在项目合同期内分享部分节能效益，在合同期结束后获得该项目的全部节能效益及EMCo投资的节能设备的所有权，此外，还获得节能技术和设备建设和运行的宝贵经验；节能设备制造商销售了其产品，收回了货款；银行可连本带息地收回对该项目的贷款，等等。正是由于多赢性，使得EPC具有持续发展的潜力。（4）风险性：EMCo通常对客户的节能项目进行投资，并向客户承诺节能项目的节能效益，因此，EMCo承担了节能项目的大多数风险。可以说，EPC业务是一项高风险业务。EPC业务的成败关键在于对节能项目的各种风险的分析和管理。 4、潜在的EMCo企业的主要类型有哪些？ （1）节能技术服务公司，主要业务是为客户提供能源效率审计、项目设计、原材料和设备采购、施工、工程验收、节能量监测、系统维护等节能技术服务，以“合同能源管理”的方式推广整合型的节能设备和技术。（2）节能产品生产厂商，以生产节能产品为主，并以“合同能源管理”的方式销售自产产品。（3）节能产品销售公司，受节能产品生产厂商的委托，销售成熟的节能产品，在销售过程中采用“合同能源管理”方式。 三、合同能源管理业务主要内容 EMCo一般向客户提供的节能服务主要包括以下内容： 1、能源审计 EMCo针对客户的具体情况，测定客户当前用能量和用能效率，提出节能潜力所在，并对各种可供选择的节能措施的节能量进行预测。 2、节能改造方案设计 根据能源审计的结果，EMCo根据客户的能源系统现状提出如何利用成熟的节能技术来提高能源利用效率、降低能源成本的方案和建议。如果客户有意向接受EMCo提出的方案和建议，EMCo就可以为客户进行项目设计。 3、施工设计    在合同签订后，一般由EMCo组织对节能项目进行施工设计，对项目管理、工程时间、资源配置、预算、设备和材料的进出协调等进行详细的规划，确保工程顺利实施并按期完成。 4、节能项目融资 EMCo向客户的节能项目投资或提供融资服务，EMCo可能的融资渠道有：EMCo自有资金、银行商业贷款、从设备供应商 处争取到的******可能的分期支付以及其它政策性的资助。当EMCo采用通过银行贷款方式为节能项目融资时，EMCo可利用自身信用获得商业贷款，也可利用政 府相关部门的政策性担保资金为项目融资提供帮助。 5、原材料和设备采购 EMCo根据项目设计的要求负责原材料和设备的采购，所需费用由EMCo筹措。 6、施工、安装和调试 根据合同，由EMCo负责组织项目的施工、安装和调试。通常，由EMCo或其委托的其他有资质的施工单位来进行。由于通常施工是在客户正常运转的设备或生产线上进行，因此，施工必须尽可能不干扰客户的运营，而客户也应为施工提供必要的条件和方便。 7、运行、保养和维护 设备的运行效果将会影响预期的节能量，因此，EMCo应对改造系统的运行管理和操作人员进行培训，以保证达到预期的节能效果。此外，EMCo还要负责组织安排好改造系统的管理、维护和检修。 8、节能量监测及效益保证 EMCo与客户共同监测和确认节能项目在合同期内的节能效果，以确认合同中确定的节能效果是否达到。另外，EMCo和客户还可以根据实际情况采用“协商确定节能量”的方式来确定节能效果，这样可以大大简化监测和确认工作。 9、EMCo收回节能项目投资和利润 对于节能效益分享项目，在项目合同期内，EMCo对与项目有关的投入（包括土建、原材料、设备、技术 等）拥有所有权，并与客户分享项目产生的节能效益。在EMCo的项目资金、运行成本、所承担的风险及合理的利润得到补偿之后（即项目合同期结束），设备的 所有权一般将转让给客户。客户***终就获得高能效设备和节约能源的成本，并享受EMCo所留下的全部节能效益。对于节能效益承诺项目，客户将按照约定的进度支付节能项目费用，通常为一次性支付。 四、合同能源管理业务基本程序EMCo业务活动的基本程序是：为客户设计开发一个技术上可行、经济上合理的节能项目。通过双方协商，EMCo与客户就该项目的实施签订节能服务合同，并履行合同中规定的义务，保证项目在合同期内实现所承诺的节能量，同时享受合同中规定的权利，在合同期内收回用于该项目的资金并获合理的利润。合同能源管理项目开发过程大致分为商务谈判和合同实施两大部分。 1、合同能源管理项目开发商务谈判的主要步骤 （1）与客户接触 EMCo与客户进行初步接触，就客户的业务、所使用的耗能设备类型、所采用的生产工艺等基本情况进行交流，以确定客户重点关心的能源问题。向客户介 绍本公司的基本情况、业务运作模式及可给客户带来的利益等。向客户指出具有节能潜力的领域，解释合同化节能服务的有关问题，确定本公司可以介入的项目。 （2）初步审计    通过客户的安排，EMCo对客户拥有的耗能设备及其运行情况进行检测，将设备的额定参数、设备数量、运行状况及操作等记录在案。同时，一定要留意客户没有提出的、但可能具有重大节能潜力的环节。 （3）审核能源成本数据，估算节能量    采用客户保留的能耗历史记录及其它历史记录，计算潜在的节能量。有经验的EMCo项目经理可以参照类似的节能项目来进行这一项工作。 （4）提交节能项目建议书    基于上述工作，EMCo起草并向客户提交一份节能项目建议书，描述所建议的节能项目的概况和估算的节能量。EMCo与客户一起审查项目建议书，并回答客户提出的关于拟议中的节能项目的各种问题。 （5）客户承诺并签署节能项目意向书    到目前为止，客户无任何费用支出，也不承担任何义务。EMCo将开展上述工作中发生的所有费用支出，计入公司的成本支出。现在，客户必须决定是否要 继续该节能项目的工作，否则EMCo的工作将无法继续下去。EMCo必须就拟议中的节能服务合同条款向客户解释，使客户完全清楚他们的权利和义务。通常， 如果详尽的能耗调研证实了项目建议书中估算的节能量，则应要求客户签署一份节能项目意向书，以使他们明确认可这一项目。 （6）详尽的能耗调研    包括EMCo对客户的用能设备或生产工艺进行详细的审查，对拟议中的项目的预期节能量进行更加******的分析计算。另外，EMCo应与节能设备供应商联系，确认拟选用的节能设备的价格。还有，多数项目有必要在确定“基准年”的基础上，确定一个度量该项目节能量的“基准线”。 （7）合同准备    在与客户协商后，就拟议中的节能项目实施准备一份节能服务合同。合同内容应包括：规定的项目节能量，EMCo和客户双方的责任，节能量的计算以及如何测量节能量等。同时，EMCo方面要准备一份包括项目工作进度表在内的项目工作计划。 （8）合同被接受或拒绝   如果客户对拟定的节能服务合同条款无异议，并同意由EMCo来实施该节能项目，则双方正式签订节能服务合同，项目开发工作到此结束。在这一情况 下，EMCo将把对该项目能耗调研过程中的费用计入到该项目的总成本中。如果客户无法与EMCo就合同条款达成一致，或者由于其它原因而***终放弃该项目， 而详尽的能耗调研工作证实了项目建议书中预期的节能量，那么EMCo在详尽的能耗调研过程中的费用应由客户支付。 上述节能服务项目开发商务谈判的工作步骤仅为指南性质。对于具体的项目，其工作程序可能会根据实际情况加以调整。 2、实施节能服务合同 EMCo通过谈判，获得一项节能服务项目合同后，随后的工作就是具体实施该项目合同。EMCo实施节能服务合同的一般工作程序如下： （1）对耗能设备进行监测 在某些情况下，需对要改造的耗能设备进行必要的监测工作，以建立节能项目的能耗“基准线”。这一监测工作必须在更换现有耗能设备之前进行。 （2）工程设计 EMCo组织进行节能项目所需要的工程设计工作。并非所有的节能项目都需要有这一步骤，如照明改造项目。 （3）建设和安装 EMCo按照与客户双方协商一致的工作进度表，建设项目和安装合同中规定的节能设备，确保对工程质量的控制，对所安装的设备做详细的记录。 （4）项目验收 EMCo要确保所有的更新改造设备按预期目标运行，培训相关人员对新设备进行管理和操作，向客户提交记载所作设备变更的参考资料，并提供有关新设备的详细资料。 （5）监测节能量 根据合同中规定的监测类型，完成需要进行的节能量监测工作。监测工作要求可能是间隔的、一次性的或是连续性的。 （6）项目维护 EMCo按照合同的条款，在项目合同期内，向客户提供所安装设备的维护服务。此外，EMCo应与客户保持密切联系，以便对所安装设备可能出现的问题进行快速诊断和处理，同时继续优化和改进所安装设备的运行性能，以提高项目的节能量及其效益。 （7）分享项目产出的节能效益或者以约定方式收回项目资金。 作者简介 薛 涛 中吕律师事务所律师，合伙人，毕业于西北政法大学，法学专业；主要从事房地产、公司法律事务及合同相关法律服务。

煤炭资源整合中的法律风险防范与控制 发布时间：2008/07/29 17:37:19 浏览次数：1414次 一、煤炭资源整合的法律定位 煤炭资源整合无疑是由政府主导的。从我省的实践来看，煤炭资源整合主要从两个方向推进：对于非法煤矿，由政府通过行政手段进行关闭，并无偿整合，这种方式体现了强烈的政府意志，可以看做是政府行为；对于合法煤矿，则在政府的引导下，由企业自己决定运用资本运作或产权交易等手段进行整合，虽然这一过程中政府干预不可避免，但它的基础是市场，应视为一种市场行为，须遵循市场经济的基本规则——平等、自愿和协商，并严格按照法律规定进行操作，以防止不公平现象的发生。从本质上说，煤炭资源的有偿整合，属于公司并购和改制的法律范畴。 二、煤炭资源整合的方式 煤炭资源整合的方式有两大类：一类是不改变企业产权的整合方式，如托管和租赁；一类是改变企业产权的整合方式，如并购。 托管是指出资者或其代表在所有权不变的条件下，以契约形式在一定时期内将企业的法人财产权部分或全部让渡给另一家法人或自然人经营。 租赁则是企业的所有者与经营者之间通过订立合同而实现企业经营管理权的转移。租赁经营的内容不单是企业中的固定资产，而且包括企业生产资料的占有、使用和收益权以及对职工的管理指挥权。 托管和租赁虽然规避了企业并购中的敏感问题和操作难点，但是由于这两种方式在法律上没有严格的程序界定，而且没有实现所有权和经营权的完全分离，因此属于过渡性的改制方式，在实际执行过程中容易变形，不但不能实现资源整合的目的，而且容易导致后续一系列的法律纠纷。因此在此次资源整合中，这两种方式的适用范围不会很广泛。 并购的内涵非常广泛，一般是指兼并和收购。兼并又称吸收合并，指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权，故可进一步分为资产收购和股份收购。从本质上说，并购是企业的一种投资行为，是企业进行资本运作的一种形式。此次资源整合的主要目的之一就是实现国有资本在煤炭领域的控制，因此企业并购将成为此次资源整合的主要方式。 三、企业并购中的主要风险 企业并购是一项复杂的系统工程，任何一个环节都存在风险。对于发动并购的一方来说风险更大，因为它在并购过程中往往会背负大量的债务，如果并购失败，会直接影响到企业的正常发展。因此并购方必须重视目标企业的下列风险： 1、法律风险，主要指被并购方有意或无意对有可能妨碍并购活动或可能损害被并购方利益的有关法律事项进行隐瞒或虚假陈述。主要包括：产权瑕疵，即产权不完整、产权转让障碍、主要资产设置抵押或担保等等；并购主体不适格，在实际操作中，经常出现并购谈判已经基本完成，被并购方又不能做主而全盘推翻的情况，根本就在于没有找对谈判的对象；审批和核准程序繁琐，煤炭资源是由国家严格控制的，煤矿并购需要履行一系列复杂的手续，在手续办理过程中很可能出现得不到批准而前功尽弃的情形，有时为争取时间双方会同意事后补办手续，但是却为以后的纠纷埋下了伏笔。 2、财务风险，指被并购方在并购过程中对提供给并购方的财务报表及财务状况进行粉饰，以诱使并购方作出错误决定或增加其谈判筹码。主要包括虚列资产，如高估固定资产或者少提折旧、少提或不提坏账准备、虚增长期投资权益等；隐瞒负债，如对银行贷款和各种应付款应列而未列。 3、政策风险，指在并购中政府承诺的不确定性以及并购完成后政府相关政策的变化。如并购时承诺的优惠政策无法兑现，或者在并购完成之后因相关政策调整而影响企业的正常经营等等。 4、改组风险，指由于被并购方的管理层、职工或当地政府的原因，并购方无法按照自己的意愿对被并购方的经营方针、管理结构、管理人员进行改组，或者由于企业文化的差异，导致管理混乱，企业骨干大量流失，从而威胁企业的正常经营。 5、职工安置风险。职工安置关系到企业的并购成败和社会的安定团结，并购方需仔细了解目标企业的人员状况、劳动人事的法律法规和当地政府的具体规定，明确并购方对目标企业的职工要承担什么义务，安置职工的费用支出是多少。既要防止安置费用过高给企业造成财务负担，又要防止安置费用过低激化劳资矛盾，造成群体性事件。 当然，被并购的一方也是存在风险的，主要包括： 1、因并购方刻意压价而导致的风险。由于资源整合的政府意志十分明显，因此并购的对价很大程度上要受到政府的干预。如果全部按市场价并购，那并购企业很难筹集足够的资金，资源整合就无法完成；如果全部按当时所交的资源价款并购，那就会造成原煤矿所有者的巨大损失。如何在法律和政策的框架内，确定一个合理的价格，是十分重要的问题。被并购的一方应当聘请专业的律师、会计师及资产评估师参与谈判，防止合法利益受损。 2、因支付条款不完善而导致的风险。在实践中出现了并购方以分期付款为诱饵，先签订并购协议，办理资产的产权转移手续，然后再将资产抵押、质押贷款，而后拒不支付余款甚至远走高飞，致使被并购方债权悬空这类的并购欺诈案件。其根源就在于被并购的一方没有邀请专业人士参与并购谈判，也没有在并购协议中制定有利于自己的条款，以致造成了损失。 3、因职工安置不善所导致的风险。 除了以上的风险之外，还可能存在无法预料的其他风险。因此在并购过程中进行风险控制是十分必要的。大多数企业在经营过程中很少遇到并购的情况，也缺乏相应的专业人员储备，因此需要邀请外部的律师、会计师、税务师以及资产评估师组成并购小组，参与整个并购过程。 四、发动并购的一方如何在并购的预备阶段控制风险 俗话说，“知己知彼，百战不殆。”对并购方来说，******的风险是无知，正确的信息是控制风险的基础。因此在预备阶段并购方***重要的任务就是在专业人员的协助下，了解被并购企业的各种情况，并确定己方的并购策略和方法。具体来说，应当分以下步骤进行： 1、建立并购工作组。并购是一项复杂的工程，需要律师、会计师、资产评估师以及其他专业技术人员共同参与。企业必须建立一个由各方面专业人员共同组成的工作组，专门解决并购中的各种问题。 2、选择目标企业。确定目标企业的范围是预备阶段***重要的工作之一，只有正确选择并购对象，才能有的放矢，成功完成并购。选择目标企业应当遵循一些基本的原则，例如，并购后能获得可观的资源、市场或专业人员，而且并购活动应不涉及大规模的组建和重组等等。 3、初步评估。并购方首先应当通过被并购方周围的渠道初步了解目标企业的规模、资源状况、人员构成等基本情况，由律师对并购的可行性进行法律分析，提示法律风险并推荐解决方案，由会计师对目标公司进行财务评估，以大致确定并购可能支付的成本。 4、开展尽职调查。外围了解的情况是远远不够的，因此在初步评估完成之后，并购方必须直接与目标企业接触，并成立由律师和会计师等人组成的调查小组，对目标企业进行尽职调查。尽职调查是准备工作中***重要的环节，只有得到详细的调查报告，排除目标公司在法律、财务、税收、资产等各方面的陷阱，才能使并购的风险降低到***小限度。尽职调查的主要内容包括：企业基本情况、发展历史及结构、人力资源、客户资源、经营业绩、财务情况、利润预测、债权债务、不动产、动产及无形资产、涉诉事件、股东及管理人员情况、经营问题等等，在调查完成之后，调查组应当出具详细的调查报告，说明对并购具有重大意义的事项、对交易框架提出建议并对影响交易价格的因素进行分析。尽职调查可以是一次，也可也根据具体情况分阶段多次进行。由于尽职调查往往涉及到企业的机密信息，因此为保护被并购方的利益，应当签订保密协议， 5、确定并购方式、融资方式和支付方式。在充分了解双方情况之后，并购方应当在调查报告的基础上确定并购的方式，是股份收购、资产收购还是吸收合并、新设合并，并由律师制订具体的执行预案。基于支付成本和目标公司的要求，并购方需要确定具体的融资方式，是贷款、发行债券或股票，还是发行可转换债券或认股权证，甚至进行杠杆收购，每一种融资方式都应当由律师和财务人员提示相关的法律风险和法律手续，并具体操作执行。***后，并购方要确定支付方式，是现金支付、股票支付、还是综合证券支付。 6、签订并购意向书。并购双方通过初步接触之后，就应签订并购意向书。并购意向书的作用在于：并购双方达成的初步协议可以作为继续磋商的基础，同时可依此作进一步的审查作业。一般来说，并购意向书有的条款具有法律约束力，有的则没有，这就需要律师从专业角度进行设计，保证双方的利益不受侵害。 五、谈判阶段风险控制 双方签订并购意向书之后，就进入了实质性谈判阶段。谈判阶段******的风险就是谈判失败，既包括谈判破裂，也包括谈判没有达到预定效果，支付的代价过高，还包括谈判形成的并购协议存在漏洞，导致后续纠纷等很多情况。在这一阶段控制风险***主要的方法就是重视谈判技巧的运用和谈判文本的制作。具体来说： 1、谈判之前要做足功课。谈判之前双方都应该在专业人员的协助下分析各自的优势和劣势，通常包括影响并购的外部条件如产业环境、市场环境、政策环境，影响并购的内部条件如各自的管理情况、财务状况等方面的优劣势。分析哪些问题是可以谈的，哪些问题是没有商量余地的，还要预测谈判中可能出现的各种问题，归纳可能的争议焦点，形成几个不同的解决方案。 2、围绕焦点问题开展谈判。一般来说并购谈判中的焦点问题有两个：并购价格和并购条件。双方在谈判过程中要充分运用各种技巧，把握谈判的主动权。在价格问题上，要在法律和政策允许的范围内确定一个双方都可以接受的价格，而不能恶意压价或者故意抬价，使谈判陷入僵局。在并购条件方面也要给予足够的重视，很多情况是价格谈好了但是却因为条件达不成合意而导致谈判失败。 3、及时用文本形式巩固谈判成果。在谈判过程中，律师要在每个阶段制作会议纪要或备忘录，并由双方代表签字，以约束双方的行为，巩固谈判成果。此外，通过备忘录，可以归纳下一步谈判的焦点，及时调整谈判策略。 4、制作完备的并购协议。并购协议是谈判的***终成果，它是指导双方下一步工作的基础文件。因此双方的律师必须充分发挥自己的专业优势，制订一份完备的并购协议。具体来说，首先要确定并购协议的主体架构，一般是一个主协议加几个附加协议的形式。主协议约定并购的具体方式和一些重要条款，如陈述与保证条款、履行合同期间的义务、履行并购协议的条件、现金及股票的提存、交割后公司的经营管理、损害赔偿、税赋分担等等。附加协议则就一些重大问题另行约定，如员工安置、重大设备归属、商标转让、重要资产的抵押或质押等等。 六、协议履行阶段风险控制 协议履行阶段******的风险就是协议不能履行，它包括债权人提出异议、股东会或董事会不通过并购协议、并购方不及时付款、被并购方不提交相关文件、行政审批不同意等多种情况。这一阶段控制风险的主要手段就是以并购协议为基础，综合运用法律和经济手段确保协议执行，并加强与政府相关部门的沟通，及时办理各种手续。具体来说： 1、及时通知债权人。在并购协议签订之后，为保护债权人利益，我国法律规定并购双方应当通知债权人，尤其是在公司合并之中。我国《公司法》第174条规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告。债权人在公司合并中享有的权力包括知情权、异议权即要求清偿或担保的请求权、权利损害的救济请求权。其中，异议权是核心。如果债权人对公司合并提出异议，可以要求公司清偿债务或提供相应的担保。这一过程会出现大量的谈判和法律文件，甚至可能出现诉讼，需要律师和财务人员全程参与。 2、防范付款风险。对于并购方来说，分期或附条件的付款方式比较符合自己的利益，而对于被并购方来说，应当按照合同的约定，在收款之后再履行相应的义务，防止并购方的欺诈。如果双方是首次打交道，可以采取共管帐户的形式，在银行开立共管帐户，并由双方信任的律师事务所或公证处进行监管，当合同约定的条件成就时再行放款。此外，被并购的一方应当进行税务筹划，合理避税。 3、防范过渡期目标公司的稳定性风险。协议履行阶段实际是一个过渡期，在此阶段并购方没有实际控制目标企业，而目标企业的管理层或员工有可能在这一阶段恶意毁损公司资产、恶化财务或业务状况，例如低价出售优质资产、高价购买设备、提供担保、放弃债权等等，因此必须有效防范这些风险。具体措施包括，在并购协议中约定过渡期内卖方及目标公司禁止、限制的行为，或提供担保，以及派遣并购方的人员加入目标公司的管理层，及时行使控制权。被并购方也要监督对方的行为，防止对方趁机掏空企业，造成大量债务。 4、及时办理各种手续。律师应当充分发挥自身的专业和人脉优势，协助并购企业办理各种手续，如采矿权变更、土地使用权变更、工商变更等等，并监督办理过程是否符合法律规定，出具相应的法律意见书，保证并购的顺利进行。 七、如何保证并购的***后成功？ 并购失败的原因有很多，除了交易过程中出现的法律或财务风险之外，更重要的是并购之后没有进行有效整合甚至根本就没有整合。可以说，并购后的整合才是企业生死存亡的关键。并购整合是指企业在完成并购交易之后，为了贯彻并购战略、提高企业的核心竞争力而对并购后的企业资源进行*********、系统化的重构与融合，包括组织整合、财务整合、文化整合、人力资源整合等等。整合之中也存在大量的法律问题，例如，管理模式如何确定、财务制度如何建立、激励机制如何实施、核心员工如何使用等等，这就需要并购企业根据自身情况，在律师或财务人员的指导下建立一整套企业的运行机制，以保证并购的***后成功。 作者简介： 曹志东，中吕律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，主要从事公司并购、金融保险、劳动人事等方面的法律事务。

律师在“煤博会”中的角色探讨 发布时间：2008/06/23 17:39:37 浏览次数：1066次 作为促进我国煤炭能源国际交流合作、加快山西对外开放的重要平台，“煤博会”自去年成功举办后，在国内外产生了一定影响，品牌效应已初步显现。因此，2008年的第二届“煤博会”让国内外各界人士充满了新期待。 首届（2007年）“煤博会”期间，开幕式上的律师方阵与律师服务团的法律服务成为一大亮点，得到参展各方的充分肯定。但由于是首次尝试，去年的律师服务在内容与层面上仅限于法律咨询与部分合同的起草与审查，没能******展开。而对于这样一个高水平专业性的国际展会来说，法律服务的拓展空间还很大。事实上，在“煤博会”的招商招展、投资合作与高峰论坛的各个环节中，存在大量的法律问题，随着“煤博会”规模的扩大与影响的增加，在本届和以后各届“煤博会”上，律师该怎样定位好自己的角色，使优质的法律服务贯穿这一国际盛会的始终，是一个很值得探讨的话题。 根据国内外大型会展法律服务的现状与趋势，律师至少可以在“煤博会”的以下几个方面发挥重要作用： 一、在组织筹办过程中，扮演协助者角色 在大型国际性交流活动中，法律界人士介入组织与筹办全过程已是惯例。如上海世博会在组织与运营过程中，专门成立了法律事务部，负责维护上海世博会标志权益和世博局权益，协调联络各参展方知识产权及其他权益的维护工作，起草、审核世博局法律性文件并提供内部法律咨询。同样，北京奥运会的组织过程中，也吸收律师事务所与律师参与，为组委会内部工作运行提供法律咨询意见和建议,协助组委会研究、理解同组织、举办奥运有关的文件并进行法律风险评价和预测, 协助或代表北京奥组委参与谈判,起草、制定、审查和修改法律文件。 “煤博会”的组织同样存在大量法律事务，也应组建专门法律部门，在政府主导下，吸收有着丰富实践经验的律师参与，协助组织者开展权益维护与重要文件的法律审查等事务，保证组织筹办全过程均在法治的轨道上运行。而律师与律师事务所，也可以通过各种方式推动官方强化对依法行政，依法办博的认识，主动将法律服务送入政府机关。 二、在面对法律难题时，扮演研究者角色 作为专业化、高水平的国际性盛会，“煤博会”在组织与举办过程中，一定会遇到大量制度与法律实务方面的难题，在现有法律与制度框架内妥善解决这些难题，律师有着得天独厚的优势与义不容辞的责任。在为政府与企业攻克法律实务难题时，律师就扮演着研究者的角色。 在第二届（2008年）“煤博会”组委会首次工作会议上，组委会主任、省长孟学农指出：在招商招展工作上要注重质的提高，加强跟踪服务，把各项工作做细做实；在投资合作活动上要凸显实的效果，加强重大项目的衔接、洽谈和推进；在高峰论坛组织上，要重点提升层次和丰富内涵。孟省长的指示为本届“煤博会”的举办指明了方向，同时也提出了问题。无论是招商招展的跟踪服务，还是重大项目的衔接推进，都需要建立与完善相关机制，通过市场的机制、政府的引导来实现，在现有的法律环境下实现这些机制的有效运行，就是需要研究与解决的现实法律难题。 上海世博会在筹办过程中，迄今已举办过四届“世博会与法治化论坛”，专门研究与交流涉及“世博会”法治化中的热点与难点问题，对我们是一个很好的启示。 三、在知识产权保护中，扮演卫士角色 作为山西煤炭能源产业的一个国际会展，“煤博会”及其相关标志与口号已成为独特的品牌，保护这个品牌不被侵权，是组织者的一个重要任务，这就涉及到知识产权的保护问题。针对奥运会与世博会知识产权保护问题，国务院先后发布了《奥林匹克标志保护条例》与《******博览会标志保护条例》，体现出对于会展品牌知识产权保护的重视程度。作为律师，应推动政府用法律程序来保护“煤博会”品牌，并参与到预防与及时制止侵犯品牌知识产权的活动，也是一项重要任务。如上海律师参与的上海世博知识产权******案的******胜诉，就是一个经典的案例。 同时，知识产权的保护也涉及到参展展品。律师可针对展品知识产权易被侵犯的情况，对展览品知识产权保护进行研究和调研。展品的知识产权保护需要更为迅速的确权程序，需要更为有利的临时保护措施，需要更为便捷的纠纷解决模式，这些都需要律师的及时介入，以保证招展工作的顺利开展。 四、在对参展者服务中，扮演咨询者角色 在“煤博会”参展过程中，各参展方会就其参展中涉及的或其关心的国家与地方法律与政策事务提出问题，同时还会就一系列具体问题与组织者展开技术磋商。因此“煤博会”组织者应确立招展工作的法律支撑平台，主要包含如下四个方面的内容： （1）依托律师事务所与律师建立“煤博会”相关法律法规政策库，并通过建立网站、咨询热线、现场咨询等方式，形成律师回复参展方有关法律政策问题的咨询机制； （2）建立专业律师就相关法律问题参与招展谈判的机制； （3）建立就参展中涉及的相关政策突破问题委托专业律师向相关部门进行政策协调的机制； （4）建立就参展中涉及难点问题的重要法律问题开展或委托开展专题研究的机制。 五、在为参观者服务中，扮演法律援助者角色 法律服务更重要的是一个预防的工作，如针对参观者在参会过程中可能遇见的各种涉及人身与财务安全的事件，律师也可以提供法律帮助。包括组织过程中的参会人数的限制、人员的分流、排队等候的措施、这些方面广义的来说都是法律的内容。 “煤博会”组织者可以成立律师法律服务机动小组，预先研究展会期间可能出现的处置各类紧急情况的法律依据和程序，并就展会期间可能出现的突发事件做出快速反应，确保法律服务工作及时、准确。 随着“煤博会”筹办相关体制机制的完善，随着依法治理的深入开展，律师会在这个国际性展会上扮演越来越重要的角色。相信山西律师能以******的法律服务助推每一届“煤博会”的成功举办，也相信山西律师能借力“煤博会”的国际化水准，积累国际化法律服务的经验，提升自己的国际化水平，迎接未来全球化法律服务的大挑战。 作者简介： 成宏峰 中吕律师事务所律师，毕业于山西大学法学院，法律硕士；目前致力于合同、公司法的研究与执业实践。

煤炭资源整合应重视的法律问题 发布时间：2008/06/10 17:41:54 浏览次数：1128次 继2005年后，我省新一轮更大规模的资源整合即将开始。我们注意到临汾等地已相继发布了关于推进煤炭资源整合的实施意见。 作为一家专业从事煤炭能源法律服务的律师事务所，我们在******时间予以了关注，同时有数十家煤矿企业也分别以来电、来人与我们交流看法也提出质疑。煤炭资源整合系省政府为推进我省煤炭工业可持续发展而采取的一项重要措施，涉及地方产业政策与国家法律、法规的衔接；涉及到煤炭企业体制改革已有成果的巩固和发展；涉及到众多中小煤炭企业的切身利益，系牵一发而动全身的社会重大利益调整。 一、关于中小煤矿在煤炭资源整合中实行所有权和经营权分离的合法性问题。 1、中小煤矿的所有权和经营权可以实现分离，但是否分离、如何分离的选择权应当由企业的所有者决定，政府不宜强制要求。 “所有权和经营权两权分离”的观点是在80年代末90年代初，国家为了进一步搞活国有企业，建立现代企业制度而提出的。两权分离主要是通过经营承包责任制来实现的。从提出两权分离、建立现代企业制度到现在，我国市场经济已得到了充分的发展，企业是市场的主体，企业拥有自主生产经营权这是毋庸置疑的。如果政府强烈要求中小煤矿必须通过所有权和经营权相分离的形式实现企业的体制改革，其做法无疑与企业生产经营自主权相冲突。 2、同时应该注意到要求中小煤矿采取所有权和经营权相分离的经营模式，将导致采矿权主体发生实质上的变化，从而扰乱采矿权管理秩序，也使原煤矿所有人通过缴纳资源价款得以明晰的产权陷入混乱，继而否定我省前一次煤炭资源整合的成果。 2006年我省在全国率先实行了煤炭采矿权改革，在采矿权人缴纳一定数量的资源价款后，国家核定的煤矿储量的采矿权就属于交款人所有了。这一改革解决了以前煤矿采矿权人、投资人和经营人不统一的问题，同时也给交纳资源价款的企业吃了定心丸，在核定储量的开采期间再也不用担心政府提前收回了。因此，在******次资源整合后，很多煤业公司都加大了对采煤技术改革的投入，在提高煤炭回采率的同时也确保了安全生产。“我们之所以舍得投入如此多的资金来进行技改，就是因为我们认为缴纳了资源价款，煤矿开采就应该是一个长远的计划，一定要有一个长远打算。”政府进行煤炭资源整合的***终目的是为了促进煤炭行业的可持续发展，前后两次的资源整合一定要在政策上衔接好，如果政府的行政行为朝令夕改、甚至位于法律之上，势必会影响采矿权管理秩序和政府的公信。 3、对煤矿的租赁问题，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、国土资源部《矿业权出让转让暂行规定》有明确规定，涉及到采矿权变更，需要依法进行。煤矿的所有权既包括设施、设备等财产所有权、采矿权范围的矿产品所有权，而后者与采矿权是不可分离的。因此，煤矿企业的两权分离，是受法律严格规制的。对“托管”的形式，国家安监总局明确将“托管”限定在煤矿生产范畴，如果将其扩展到经营范畴，势必导致实质上的承包经营，引发新的法律问题。事实上“托管”之形式本身就是躲避法律红灯的产物，其自身的先天不足，更易发生问题，需慎之又慎。 二、把资源整合的主体仅限定为“国有大型煤炭企业及其专业公司”，违背了《反垄断法》的相关规定，同时也不一定是预防煤矿安全事故发生的一剂良药。 1、国有大型煤炭企业在技术、人才、安全管理方面占有优势，出于煤矿安全方面的考虑，倡导、鼓励国有企业无可非议。如果采用“一刀切”的做法，即只有国有大型煤炭企业及其专业公司才可以参与资源整合，明显与我国现行法律法规是抵触的。我国《反垄断法》第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”就此看一些市、县政府以规范性文件限定非国家煤矿企业参与整合资源，将其它股份制的非国有大型煤炭企业挡在资源整合的大门之外，既违反了法律，也违背了市场经济***基本的平等竞争原则。 2、国有大型煤炭企业租赁、托管经营中小煤矿，并非是避免煤矿安全事故的发生的一剂良药？ （1）根据国家安全生产总局对2006年1—8月的煤矿事故分析显示，在2006年全国21起一次死亡10人以上的特大煤矿事故中，国有煤矿占到了43%。安全生产管理薄弱、矿工缺乏行使安全生产权利以及煤矿违规开采等诸多原因造成了煤矿安全事故的发生，预防煤矿安全事故并非通过国有大型煤炭企业租赁、托管经营中小煤矿就能解决了？ （2）从历年矿难发生的原因来看，国有大型煤炭企业下属的煤矿也存在井口承包作业的情况，如果企业内部不加强安全管理，即使是国有大型煤炭企业也同样存在安全隐患。例如大同杏儿沟煤矿“８·１１”事故原因之一就是煤矿实行井口作业承包，煤矿不加强对承包方工人的日常管理、培训，导致工人安全意识、自保互保能力差。 （3）经过多年的发展，我省一些非国有的大型煤炭企业在技术、人才、安全管理方面都得到了******提升，其综合实力并不逊于国有大型煤炭企业。煤炭资源整合不应该也没有理由将其拒之门外。 在市场经济条件下，政府应当发挥服务和监督职能，为各种市场主体的平等竞争创造条件。具体到煤炭资源整合来说，政府的职责应当是设定整合和被整合的条件、程序，并通过合法的政策和手段引导市场主体的决策，同时合法监督资源整合的过程，惩治违法违规行为。这才是市场经济条件下，政府应有的态度和行为。

律师团解答收养灾区孤儿所需条件 发布时间：2008/05/21 17:43:26 浏览次数：1224次 收养灾区孤儿有何条件 “读者咨询”周先生问：***近得知灾区不少孩子成为了孤儿，我和妻子有意向想收养一个灾区孤儿，不知道在法律上有何种规定，就此事请教律师? “律师解答”我国的《收养法》是于1991年12月39日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，1998年11月4日，第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国收养法〉的决定》修正。我国《收养法》(修正)中，对收养人和被收养人的条件做了详细的规定：其第四条规定：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：(一)丧失父母的孤儿;(二)查找不到生父母的弃婴和儿童;(三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。”其第五条规定：“下列公民、组织可以作送养人：(一)孤儿的监护人;(二)社会福利机构;(三)有特殊困难无力抚养子女的生父母。”其第六条规定：“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。”以上四点收养人应当同时具备才可以。另外，《收养法》第八条明确规定：“收养人(原则上)只能收养一名子女，收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”其第九条规定：“如果是无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄则应当相差四十周岁以上。”其第十一条规定：“收养人收养与送养人送养，须以双方当事人自愿为前提。”同时，《收养法》第十五条规定：“收养应当在县级以上人民政府民政部门进行登记，收养关系自登记之日起成立。”此外，国家民政部1999年5月25日发布的《中国公民收养子女登记办法》中规定，收养关系当事人应当亲自到收养登记机关办理成立收养关系的登记手续。该办法第五条还列出了收养人应当向收养登记机关提交收养申请书和证件、证明材料：(一)收养人的居民户口簿和居民身份证;(二)由收养人所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的本人婚姻状况、有无子女和抚养教育被收养人的能力等情况的证明;(三)县级以上医疗机构出具的未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明。收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，并应当提交收养人经常居住地计划生育部门出具的收养人生育情况证明;其中收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养人还应当提交下列证明材料：(一)收养人经常居住地计划生育部门出具的收养人无子女的证明;(二)公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明。 孩子接受他人赠与父母离婚能否平分 “读者咨询”王女士问：我儿子今年11岁，去年我们家的一个香港亲戚赠与我儿子1万元，这笔钱一直由我保管。现在我与丈夫准备协议离婚，孩子由我来抚养。分割财产时，丈夫认为我儿子的这笔钱，作为夫妻共同财产应交由我们来平分。请问律师，孩子接受赠与所获得的钱能否平分? “律师解答”你家亲戚赠与你儿子的钱，属于你儿子的个人财产，你和你丈夫无权处分孩子的钱。这笔钱属于你儿子接受赠与所获得的个人财产，鉴于他只有11岁，在法律上属于限制民事行为能力人，因此这笔财产由其监护人 (也就是你)来替他保管。《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”由此可见，你们夫妻二人不能平分你儿子的这笔钱。 精神损害赔偿数额依据六大因素确定 “读者咨询”周女士问：在打官司时，索要精神损害赔偿，主要依据哪些因素提出较为合理? “律师解答”根据《******人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。 不满一年就被解聘补偿金须按一年给 “读者咨询”陈先生问：我与公司签了一年的劳动合同，公司要提前与我解除劳动合同。公司说我在公司工作了半年，公司会据此给我半年的经济补偿金。请问公司的补偿标准合适吗? “律师解答”根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，***多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 丈夫婚前承租公房离婚后妻子可暂住 “读者咨询”孙女士问：丈夫在婚前承租了一套公房，现在我们在打离婚官司，离婚后我无房可住，请问我可否暂时居住在这里? “律师解答”根据《******人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》，离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。 要与失踪妻子离婚承租房该如何处理 “读者咨询”唐先生问：我与妻子因家庭琐事经常争吵，妻子长期离家，我们分居已经超过两年，现在我都不知道她在哪儿。我想起诉跟她离婚。我们没有其他的财产，我现在住在我承租的公房中。请问我如果起诉离婚，法院对这套房子会怎么处理? “律师解答”你妻子在婚姻出现危机时离家出走，与你分居，可见她对婚姻关系持放弃态度，你们已丧失共同生活的基础，所以法院会准许你们离婚。考虑到你妻子下落不明，这套房屋由你继续承租使用为宜，你享有该房屋的权利，履行该房屋的义务。 帮邻居搬物不慎伤人应由帮工受益人赔偿 “读者咨询”施先生问：隔壁老王家搞装修，买回一些木条，我主动前去帮忙搬运，没想到我不慎将货车司机碰伤。司机要老王赔偿，老王赔过后却要我将赔款还给他。请问，我好心帮忙也该负赔偿责任吗? “律师解答”你好心无偿帮老王搬木条，他没有明确拒绝帮工。你在帮工过程中不慎碰伤司机，依法应由帮工的受益人老王负赔偿责任。而且司机没有要求你赔偿，老王说是代你赔偿的说法不当。你可以拒绝赔偿。 申请公民失踪的时间从音信消失次日起算 “读者咨询”柯先生问：民法通则规定，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向法院申请宣告他为失踪人。请问下落不明的起算时间从哪天开始? “律师解答”《******人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第28条规定，民法通则第二十条******款、第二十三条******款******项中的下落不明的时间，从公民音信消失之次日起算。 捐出救灾钱款是不能撤销的 “读者咨询”朱先生问：在某个电视赈灾慈善晚会上，我看到好多企业都在晚会上向当地红十字会表达了向灾区的捐赠意向，有捐10万、20万的，也有捐100多万的。在电视中，我看到这些企业代表都高举着写有本单位捐赠金额的******子，交到红十字会现场工作人员的手中。我想问一下律师，如果个别企业事后想赖账了，有关单位有没有处罚措施的? “律师解答”我国法律中明确规定，赈灾钱款一旦捐出，这个行为是不能撤销的。我国《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”律师告诉你，在赈灾慈善晚会上，企业救灾捐款只要有明确的捐赠对象，而且现在红十字会工作人员也明确表示接受，那这个捐款行为是不能撤销的，否则，有关单位将要求相关企业兑现自己的捐赠承诺。 来源:城市商报

土地私有化会导致农民失去土地吗？ 发布时间：2008/04/07 17:48:42 浏览次数：1137次 关于土地制度的改革方向，主要存在三种意见： 1，******私有化； 2，******国有化； 3，维持现状。 支持******国有化或者维持现状的人们主要的担心在于，一旦土地私有，会造成大规模土地兼并的局面，农民的生存会出现问题，中国历朝历代的土地变迁与朝代更迭，似乎也证明了这种假设的正确。 那么土地私有会导致农民失去土地吗？ 我们需要思考下面几个问题： 一，农民是理性的经济决策者吗？ 有很多人，尤其是很多政府官员和学者认为，农民不能自主做出理性的经济决策，所以必须有人来领导、教育和改造他们，帮助他们做出决定。 正因为有这个前提，所以这些人认为，如果土地私有了，农民必然为了眼前利益而卖掉土地，然后躺在卖地所得的货币上坐吃山空，直至一无所有。所以土地一旦私有，必将天下大乱国无宁日。 可实际情况是这样的吗？ 或许很多农村教育落后，农民普遍没有多高的文凭，他们不知道什么叫做WEB2.0，不知道什么叫做WTO，不会使用电脑，但是他们知道自己该怎么生存，知道土地对自己有多么重要，也知道如何利用土地才能取得******的收益。我们很多的政府官员却意识不到这一点，非要命令农民今年种什么明年种什么，非要搞得土地绝收民怨沸腾这些人才能停止折腾。两相对比，谁的决策更理性不是一目了然？ 再说土地，根据某大学的民间调查，有卖地意愿的农民不到一成，而有买地意愿的农民却占到八成以上，你能说农民不理性？ 所以，农民是理性的经济决策者，他们不需要被控制或改造，他们需要的是更好的教育，更多的信息，他们知道怎么做才对自己有利。 二，私有制是造成土地兼并的原因吗？ 土地的兼并与分散是贯穿中国历史的一条主线，耕者有其田，政局就稳定；民无立锥之地，社会就混乱，甚至改朝换代，再来一次土地的大分配。而在中国古代土地是私有的，因此有人认为，私有制是造成土地兼并的直接原因。 那么事实究竟如何？我们谁也没有在古代生活过，所知道的只是历史文献的记载。我认为土地兼并的根源不是私有制，而是畸高的税赋、腐败的政治环境和缺失的权利保障。税赋过高，农民宁愿把土地卖给地主，自己做佃农；而政治腐败，官府和地主联手，********，剥夺农民的土地；失去土地的农民不能通过正常的渠道维护自己的利益，因为古代法律往往规定，民不可告官，失地农民没有其他的就业机会，也没有生活保障，只能悲惨地饿死或者铤而走险去造反。此外造成中国古代土地兼并还有一个重要原因，就是以农立国的国家制度，在这种制度下，个人没有什么发展机会，******的出路就是做官，其次去经商。而官员和商人积聚的大量货币没有什么出口，那会可不时兴搞什么科学研究或者生产创新，只能把货币再换成土地。所以中国古代的大官僚大商人往往同时是大地主。 但现在的中国与古代中国已经大不相同。古代是以农立国，现代则是以工商立国，***重要的体现就是个人发展机会的多元化，一个农民可以去做工人，可以去做商人，如果书读好可以去做知识分子，还可以去考公务员做官。现在所谓的“市民”，不就是这样形成的吗？我国的法制逐渐健全，社会保障体系逐渐建立，政治也在朝民主方向改革。 国外很多国家土地都是私有的，但是政局一直很稳定，就是因为民主的政治、健全的法治、多元的发展机会和完善的社会保障体系保持了社会的稳定。 所以，土地私有并不会必然导致土地兼并。 这样就产生了下面的问题： 三、土地公有制可以防止土地兼并吗？ 前面说道我国古代土地是私有的，其实一直到中华人民共和国成立时，土地都是私有的。新中国成立后不久就进行了大规模的“土改”，其核心内容是土地私有产权的重新分配，也就是实现耕者有其田的目标，目的主要是为了取得农民的支持，巩固当时仍然脆弱的政权。在土改完成之后，土地，主要是耕地，产权是私有的。但之后不久我国又开始了“三大改造”，核心内容是把私有产权改为公有。在三大改造完成之后原本私人的土地就变成了公有，并出现了人民公社这样的组织，作为集体所有权的权利主体。之后的中国开始了大规模工业化的过程。由于当时的中国得不到足够的外国援助，国家自己也没有什么资产，更不能通过侵略别国取得资源，而工业化尤其是重工业是资本密集型的产业，因此中国的工业化是通过提取农业剩余筹集的资金实现的。为了实现工业化的目标，农民不但失去了对自己土地的产权，而且被户籍制度牢牢限制在了土地上，经济地位的低下必然造成了政治地位的低下。改革开放以后，人民公社逐渐解体，农民自发组织起来分田到户，其实质就是要恢复土地私有的本来面目，但是政府不承认土地私有，硬是将“分田到户”说成“包产到户”，我们的学者还硬是造出“农村土地承包经营权”这样一个名词，并将其作为用益物权的一种。也就是说，农民对自己的土地只有使用和收益的权利，但是没有处分的权利！之所以这样规定，根据某些人的解释，是为了维护国家的根本利益，防止农民失去土地。 那么公有制真的能够防止土地兼并吗？ 在20世纪50年代到80年代，政府征地的成本几乎是零！因为土地是公有的，政府是国家利益的代表，需要建设用地，只需要给公社下个命令，让公社交出土地，顶多把农民的农业户口转为非农业户口，根本不需要货币补偿。甚至有的地方出现了征地之后将失地农民弃之不顾任其自生自灭的案例。农民为国家做出了牺牲，但是却享受不到国家发展的成果。 在改革开放以后，我国经济高速发展，对建设用地的需求量猛增，伴随着三次经济发展高潮的，是三次大规模的圈地运动。圈地的主将，还是政府，尤其是地方政府。原因不言而喻，地方官员要出政绩才能升迁，地方财政要大量的资金支持，政绩和资金从哪里来？就从土地上来！土地虽然名义上属于集体所有，但人民公社早已解体，这个集体指的是谁没有人能说清楚，反正不是指农民就够了。农民在征地过程中没有发言权，征地程序不规范、补偿标准过低，都导致了政府可以非常容易的拿地，然后把地高价卖给开发商或者工商业主，地方政府赚取了土地增值的差价，官员得到了GDP增长的政绩，开发商和工商业主赚了钱，***后倒霉的还是农民。所以在改革开放以后，尤其是1992年以后，我国耕地面积急剧下降，失地农民不断增加，社会矛盾日益激化！ 而且我国法律还规定，集体所有的土地是不能直接上市转为建设用地的，必须先由政府征用转为国有，然后由政府作为国家的代表进行转让。 土地是农民***重要的生产资料，但是农民却不能决定自己的生产资料如何处分，其实质就是农民不能自主决定自己的命运，他们的命运只能由政府，具体来说是某些急于出政绩的官员决定！ 所以，我们可以肯定地说：土地公有制不但不能防止农民失地，反而会加速这一过程。 四、土地私有就能解决农民失地问题吗？ 我认为不能。产权的变更不是解决问题的灵丹妙药，而只是一副药的药引。 欧美国家也曾经出现过农民失地而引起的社会动荡，***终解决问题的不是产权的变化，而是民主政治的发展，法治的进步和社会保障体系的完善，只有在一个公民的权利能得到充分保护和充分表达的社会里，问题才能得到解决。 反观中国，在改革开放以来将一直欧美国家的民法作为法治建设的核心内容之一，但是人家的民法是建立在私有产权基础上的，中国的现实却是生产资料的公有制，因此现行法律就出现了很多冲突，很多理论上无法解释的问题。 因此，土地产权的私有化是一个需要认真思考的问题。 作者简介： 曹志东，中吕律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，主要从事公司并购、金融保险、劳动人事等方面的法律事务。