浅谈对《能源法》征求意见稿的认识 发布时间：2008/02/02 17:51:01 浏览次数：1192次 ***近一段时间，国家发展改革委员会频频对成品油进行调价，并就成品油的保障问题下发通知，要求中石油、中石化对北京、天津、上海、广东等地，以及京珠、京沪等跨省高速公路沿线，实行成品油敞开供应。就在中国政府想方设法解决成品油供应问题的时候，国际成品油的价格也一直高居不下，油价的上涨不仅让有车族感到压力，也使得一些油耗巨大的行业忐忑不安。作为全******第二大能源生产国和能源消费国的中国，一部基础性能源法的缺席，已经使得其能源产业的开发和利用受到明显制约，在这种背景下，《能源法》的出台就已显的迫在眉睫。 为此，2006年1月24日，《能源法》起草小组成立了，中国《能源法》立法起草工作开始正式启动。同年５月１日，国家能源办和国家发改委开始以调查问卷的形势通过媒体和互联网向社会征集《能源法》征求意见稿的制定意见和建议。此后《能源法》先后进入大纲草拟和法律文本起草阶段。历时1年，《能源法》终于在2007年12月3日揭开了神秘的面纱，国家能源领导小组办公室向社会各界公布了《能源法》征求意见稿。 作为一部辐射未来中国能源整体战略结构的基本******——《能源法》，从去年起草工作启动到如今征求意见稿公布，一直受到国内外的广泛重视，同时，作为一家专业从事煤炭能源法律服务的律师事务所，我们也深感这部法律出台的必要性与重要性。为此，我所曾多次组织专业律师就《能源法》征求意见稿展开讨论，律师们在讨论过程中提出以下四点看法： 一、《能源法》具有纲领性的地位 自改革开放以来，我国的能源立法就处于不断完善中，并取得了长足的进步。目前我国有关能源的法律主要有：《煤炭法》、《电力法》、《节约能源法》、《可再生能源法》，这些都是有针对性的法律规范，在实践中他们针对的对象明确、具体，不能被更为广泛的适用。而《能源法》则与他们不同，他既不同于《煤炭法》、《电力法》那样，是一部具有行业针对性的法律；也不同于《节约能源法》、《可再生能源法》，是为解决某一层面问题而专门制定的法律；更与长达1700多页的《美国能源法－2005》有所不同，他不是一部事无巨细的统筹性法律。《能源法》应该是一部能体现能源战略，基本原则和基本政策的基础性、纲领性法律，是能为国家能源总体发展建立坐标，并对相关能源法律进行方针指导的一部法律。 在《能源法》征求意见稿中第十一条明确规定：“本法是能源领域的基础性法律，对能源领域单行法律起指导和协调作用。”从这句话中我们就可以看出这部法律在其他能源法领域中的法律地位，他既不是对其他能源法的简单重复与汇编，也不是与他们完全脱节的全新法律，而是与他们平行独立，相辅相成的一部新法。《能源法》既对煤炭法、电力法等能源法在宏观上具有指导性作用，也需要其他具体的能源法律在实践适用中对他进行更加细致的补充。《能源法》主要是对涉及能源领域的基础性制度与规则、涉及能源领域全局性、综合性、战略性的一些重大问题等方面加以规定，同时解决以上单行法无法解决的问题。因此，《能源法》作为中国能源法的一部纲领性法律，其地位已在征求意见稿中给予明确肯定。 二、《能源法》原则具有普遍指导性 《能源法》既然定位为能源领域的基本法和各能源单行法的上位法，那么它就主要起一个规定性、指导性的作用。尽管作为上位法《能源法》的条款不可能面面俱到、条条量化，但也应该注意保持其具有可操作性。因此，《能源法》在制定过程中既要保持其综合性又要突出重点，既需要政策性的指导又要有原则性的规范。结合我国能源领域的实际情况，我们认为《能源法》征求意见稿应重点规定并贯彻如下原则： 1、坚持节约能源的原则。节能是一个国家发展长远经济的一项方针战略，所以节约能源具有十分重要的地位，我们应在能源资源开采、加工、运输、消费和开发利用等环节，建立覆盖全过程的节约能源管理制度，建立资源节约型社会，坚决遏制浪费、破坏资源能源的现象，实现资源能源的持续利用。 2、坚持能源可持续利用原则。坚持能源可持续利用，实施能源可持续发展的战略应作为新时期我国能源发展的基本方针和长远战略，并成为贯穿于《能源法》的基本原则。能源可持续发展，就是要统筹考虑区域发展、城乡发展、经济发展、人与自然和谐发展所需要的能源，***终实现能源与人口、社会、资源、环境的协调发展和可持续发展。 3、坚持能源多元化和能源优化的原则。我们应该在对电力、煤炭、石油、天然气等基础能源进行应用的同时，大力开发新能源和可再生能源，优化能源结构，增加能源的多元化①。 4、坚持提高能源利用效率原则。提******率，即提高能源的开发和利用效率，要在能源的开采、开发、销售等各个环节中提高能源的使用效率，努力实现能源整体效益和部分效益的******统一和******优化。 5、坚持边发展能源边保护环境的原则。能源既是经济快速发展中不可缺少的物质保障，也是重要的污染源。我们应该实施环境友好的能源战略，促进环境友好的社会建设，努力减轻能源在生产和消耗过程中对环境造成的不良影响。 三、《能源法》内容涵盖广泛 目前，向社会公布的《能源法》征求意见稿共十五章涉及十二项制度②。作为一个基础性、综合性的法律，《能源法》调整的对象涵盖到了能源资源的各个领域，包括对能源的勘探、开发、生产、加工、运输、销售、节能、对外合作、能源安全、监督管理与职能责任等诸多环节。按照目前的设计，各章节的顺序为：总则、能源管理、能源战略与规划、能源开发与加工转换、能源供应与服务、能源节约、能源储备、能源应急、农村能源、财税激励与约束、能源科技、能源国际合作、监督监察、法律检查和附则等。 其中在我所律师看来***为引人关注的是《能源法》征求意见稿中关于管理体制与节能环保的部分。 《能源法》征求意见稿第二章“能源管理”中明确规定了各级政府部门及其能源主管部门和协管部门职责及其协调机制、能源监管机构职责、能源行业协会的作用，以及公众参与能源决策等内容。这表明国家将设立一个专门的能源主管部门，会同其它涉及能源的协管部门、行业协会一起参与能源的决策、管理，并且为了避免市场调节机制的失灵，还会建立一个相对独立的监管机构，从而形成一个综合的能源管理体制。 在节能环保方面，征求意见稿提出国家鼓励在保护生态环境的前提下，合理利用荒山荒丘、滩涂、盐碱地等不宜种植粮食作物的土地种植能源作物，禁止占用基本农田发展生物能源产业。国家优先开发应用替代石油的新型燃料和工业原料。同时，国家鼓励在保护生态环境的基础上发展水电、核能、天然气、煤层气、风电、生物质能、太阳能、地热能、海洋能等清洁、低碳能源，提高清洁能源在能源结构中的比例。这些都从一个侧面反映了国家在能源资源的利用上更加注重******、节能与环保。 四、《能源法》未来发展趋势 2000年以前中国能源开发与利用的政策重心在于开发利用能源资源为经济发展服务，但是却造成了能源资源的严重短缺和环境的严重污染。20 世纪90年代末期以来，中国的能源法战略转向抑制不可更新能源的开采，鼓励并扶持可更新、可再生能源的投资和经营。因此，可以预见即将颁布的《能源法》将会进一步鼓励可更新、可再生能源的开发与利用，国家将会继续运用政府补贴、金融调节、税收优惠、市场营销等多种方法，对这些能源产业进行重点扶持。与此同时，《能源法》也将对不可更新的能源产业的投资做出更加苛刻的限制，为可更新、可再生能源创造更公平与更有利的市场环境。 就目前中国的实际情况看，由于我们对许多能源问题的认识还不统一；对许多国内、国际的能源规则还要再了解；对许多关于能源的观点还要重新整理；对许多利益格局还要再配置。因此，我国制定能源法典的条件还不成熟，只能先制定《能源法》这种单行法规，将能源发展的战略转化为具有可操作的法律规范，但是我们有理由相信，如果今后时机成熟，我们必将会制定出属于自己的能源法典。 作为一个拥有13亿人民的大国，我们既要满足人们的生存发展需求，也要努力寻求人与环境、人与自然能源和谐发展的途径，所以，坚持可持续发展、循环经济和进行清洁生产是我们******的选择。因此，我们就必须制定一部具有基础性、指导性、战略性地位的《能源法》，此法的重要性不言而喻。我们甚至可以预见，《能源法》的出台必将会掀起一次“蝴蝶效应”，引起中国法律的大调整，将不能适应国家可持续发展大政方针的有关法条进行******清理，《能源法》作为中国一系列法律大调整的序曲，也必将面临着巨大的挑战与变革。 备注： ①多元化主要指能源结构的多元化，既包括品种的多元化，也包括来源地的多元化。 ②《能源法》征求意见稿规定的十二项制度： 1.战略与规划制度 2.能源管理主体制度 3.市场开放与监管制度 4.能源资源开发与建设制度 5.能源供应与服务制度 6.能源利用与节约制度 7.能源储备与应急制度 8.农村能源制度 9.能源环境保护制度 10.能源技术进步与科技创新制度 11.对外能源合作制度 12.法律责任制度

煤矿企业兼并重组政策解析及实务探讨 发布时间：2008/01/12 17:19:07 浏览次数：1328次 9月2日省政府发布了《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》，紧接着省政府在临汾和长治先后召开了全省煤矿企业关闭整顿、兼并重组推进会。标志着我省第二次煤炭资源整合、兼并重组的开始。 我注意到今天在座的大都是产能较大，可能或已经成为此次兼并重组主体的企业，是第二轮煤矿整合的胜出者。对大型煤矿企业来说，这的确是一个迅速做大做强的机会，是一个跑马圈资源的机会。但是我们一定要看到，机会从来都是一把双刃剑，其瞬间性使我们在获得超常利益的同时因为缺少周延而形成风险。 我举个例子，大家看是不是这样。 省内一家大集团公司采用股权收购的方式重组了几个煤矿。大公司收购51%的股权，出资是拿煤抵。重组后让49%的股东生产一定数量的煤，全部交给49%的股东受益，完成这个规定的生产数量，51%的股东才开始享有受益权，叫“以煤置股”。 这是政策带来的机会，利益不可谓不大。但同时已形成了巨大的风险，他违背了公司资本的三原则，即资本确定性原则、维持原则、不变原则。收购51%的股权，没有支付对价，意味着你出资不到位，出资不到位直接产生两个后果，一是影响你的股东地位；二是大公司有可能要为被收购煤矿承担因出资不实而产生的债务清偿责任。因此准确把握省政府23号文件精神，正确选择兼并重组的途径和模式，避免走入误区，避免产生风险。是保证本次煤矿兼并重组******、健康的首要任务。 今天我讲三方面的内容： 一、省政府23号文件的法律要点； 二、兼并重组模式选择； 三、实践中的认识误区和风险防范 一、省政府23号文件的法律要点 《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（简称“省政府23号文件）是在临汾试点的基础上，又经全省讨论形成的，是全省煤炭资源整合和煤矿企业兼并重组的纲领性文件，也是操作指南，而且是相对规范的一个文件。因为我们注意到它使用政府强制力的时候兼顾了市场经济的要求和法律要求。 今年3月25日，临汾市人民政府出台了《关于深化煤矿改革、推进煤炭资源整合、提高产业集中制和产业水平的实施意见》，这是一个有行政强权思想，且与法律冲突的文件，诸如提出包括租赁、托管在内的兼并重组模式，要求煤矿的所有权和经营权分离，把兼并重组的主体限定为“国有大型煤炭企业及其专业公司”等等。 “省政府23号文件”尽管仍带有一定的行政强制色彩，但至少不发生与法律的严重冲突。 23号文件6千字，但信息量很大，包括了指导思想、基本原则、思路目标、任务要求、途径模式、规划实施、矿权调整、生态环境保护、政策扶持、组织领导等内容。 我感到有以下五个法律要点，需要引起大家的注意和重视。我想煤矿兼并重组的政府要求，***终都要通过企业行为来完成，都要表现为以合同形式，都是体现为民事法律关系。因此从法律的角度去把握23号文件的内涵，风险会更小一些，安全性、有效性会更大一些。 （一）坚持政府调控和市场运作相结合依法推进的原则 我省煤炭资源整合，煤矿企业兼并重组是在国家“十一五”规划和“山西省煤炭工业可持续发展政策措施试点工作”的大背景下进行的，其原则是一致的。 国家的煤炭工业发展“十一五”规划明确指出，“要综合运用经济、法律和必要的行政手段加快中小型煤矿的整合改造，实行集约化开发经营”。这里强调的是经济、法律手段为主，行政手段为辅的原则。省政府23号文件将“坚持政府调控和市场运作相结合，依法推进作为本次煤矿兼并重组的基本原则”，实际上也体现的是经济、法律为主，行政手段为辅的要求。写这样一条原则非常重要。特别是对于国有大型煤矿集团公司而言。尽管有跑马圈地的机会，但一定要遵循市场经济的规律和法律的准则。否则就可能发生我前面所讲收购案例的风险。 理解贯彻这条原则，我想要注意两点： 一是公平交易。股权收购也好，资产收购也罢，兼并重组体现的是一种财产关系的调整，特别是兼并。兼并，是在市场机制的作用下，企业通过产权交易获得其他企业的产权，并企图获得其控制权的经济行为。既然是一种交易行为，就有交付财产和支付对价的过程，公平性是其必然要求。企业要使用好政策，但不能使用了行政强势、强权，忽视了交易的公平性。因为是否公平直接决定交易的效力。今天有些中小煤矿迫于政府的压力，忍气吞声接受了，明天外在压力一旦减缓，他可以显失公平为由而请求司法机关撤销交易，这方面的例子实在太多了，教训也太多了。 二是依法兼并重组。依法兼并重组不是口号，有非常具体的内容和要求，兼并主体的适格性，资产评估作价的必要性，股权变更登记的程序性，采矿权转让的法定性等等，每一个环节、每一项工作都会决定兼并重组的效力和成败。有关这部分内容我将在后面讲，这里点到为止。 （二）坚持保障企业正常经营活动和维护劳动者合法权益相结合。 1、保障企业正常经营活动，包括兼并和被兼并企业。我觉得更是指保障被兼并企业的经营活动，其意义一方面是从保护企业权益提出，而更主要的是从本次资源整合、煤矿企业兼并重组的本质意义提出的。 能源安全、生产安全、保障供给是能源的三大问题，是资源整合和兼并重组的出发和落脚点。 “十一五”规划给出的全国煤炭布局原则是，调入区、调出区、自给区，一分为三。政策要求是“增加调出区开发规模”，晋陕蒙宁作为调出区，山西首当其冲要满足全国国民经济发展的能源需求。我们已经感受到山西压产和国务院扩产的矛盾和压力。说到底山西产多少煤不是山西说了算，是京津、华东等调入区说了算，这条规定的意义应该就在这里。 2、维护劳动者的合法权益 煤矿企业兼并重组不仅仅指资产重组，还包括人员重组，管理重组等内容。涉及到被兼并企业的职工利益，这里包括两方面的内容：一是劳动权的保护；二是投资利益的保护。前者简单，继续使用即可。问题可能发生在后者，中小煤矿前几年不景气时，大都吸收了一些社会资金，包括企业职工集资，有些体现为借贷，有些则体现为投资，由于受到有限公司股东人数的限制，这些投资大都挂在几个股东名下。国有大集团公司收购后，为了保持国有的纯洁性，要进行清理，这涉及到股权变更，不是兼并方单方说了算，硬性、强行操作就会损伤职工利益，就会引起不安定。因此，保护职工利益的规定看似简单，内容却十分复杂，稍有不慎，就会引发严重的后果。 （三）煤矿企业兼并重组主体具有特定性。 这次煤炭资源整合，煤矿企业兼并重组的主体分为三类： 一类是省内国有重点煤炭企业，包括同煤集团、阳煤集团、山西焦煤集团、潞安集团、晋城无烟煤集团、中煤平朔公司等。这类主体，除了其安全、技术、资金方面的优势外，还有一个很重要的优势，就是加强国家对一次性能源的控制力和对能源市场的调控力。我认为这是非常必要的。我们都清楚，进入现代文明社会，每个国家高度重视自己的能源安全问题，煤炭作为我国***重要的一次能源，2007年煤炭在我国一次能源生产中的比重为76.7%，而石油仅为11.3%。在能源日趋紧缺的情况下，增加国有企业对煤炭资源的掌控力，是十分有必要的。当然这绝不意味着能源国有化，这无论从中国改革开放的进程看还是现行政策讲，都是不可取的。国办发（2006）108号文件明确指出要“逐步形成以大型矿业集团为主体，大、中、小型矿山协调发展的矿产开发新格局”。在实际工作中，局部地区有可能发生能源国有化的做法，就像临汾。但他一定是局部的、暂时的，特别是在贯彻科学发展观的今天。 二类是经省人民政府批准的、有资质的、经公告的企业。这无疑是一种充满灵活性的规定，什么都可以拒之门外，又什么都可以装进来，没有产能规模的标准，没有企业性质和类别的条件，只要政府同意你就行。既艰难，又容易，就看你的本事了。 三类是具有一定生产规模的地方骨干煤矿企业，在不影响大型煤矿企业兼并重组的前提下，经市政府申报、省政府批准，可以作为兼并相邻中小煤矿的主体。这是民营煤矿企业***关注的一条。省政府23号文件给出的条件： 一是不影响大型煤矿企业兼并重组的前提下； 二是市政府申报，省政府批准； 三是兼并相邻中小煤矿。 这类民营煤矿企业实际上很艰难，领导青睐但不敢亲近，经济地位重要但不能重用，“不影响大型煤矿企业兼并重组的前提下”的规定就是******的注脚。 国务院批准的“山西省煤炭工业可持续发展政策措施试点工作总体实施方案”是这样说的：“加快培育和发展大型煤炭企业集团、依托三大煤炭基础建设，打破地域、行业和所有制界限，以资源资本和产权制度改革为突破口，坚持‘一个规划矿区由一个主体开发，一个开发主体可以开发多个矿区’的原则，加强煤炭行业横向、纵向联合，实施资产重组和企业并购。”“打破所有制界限进行兼并重组”是一个方向，但需要一个过程。 对“不影响大型煤矿企业兼并重组的前提下”的条件，我的理解是：如果在一个规划区内已经有大型煤矿企业参与兼并重组，自然就轮不上地方骨干煤矿参与。大家是否同意可以讨论。 （四）兼并重组的主要形式是股权转让，采矿权以评估价为转让价。 关于兼并重组的途径和形式，我在第二部分专题讨论。不管是股权转让还是资产转让，都涉及到采矿权的价值问题，省政府23号文件的规定是： 一是已全额缴纳采矿权价款的被兼并企业，原则上应将其资源、资产评估后入股兼并重组企业； 二是被兼并企业直接转让采矿权的，兼并重组企业应向其支付矿业权价款，并给予适当的经济补偿。 前者是股权转让，后者是资产转让；前者将采矿权包括在股权内，后者将采矿权单列。两种兼并方式均都涉及到采矿权的转让作价问题。同样的问题，不一样的规定。 对股权转让中的采矿权，“省政府23号文件”明确规定“资源（实际是采矿权）评估后入股”。对资产转让中的采矿权，“省政府23号文件”规定为“支付矿业权价款，并给予适当补偿”。这里的“矿业权价款”是指2005年已缴纳的采矿权价款，还是指评估价？如果是评估价，为什么还要给予“适当经济补偿”。 股权转让和资产转让都属产权转让的范畴，采矿权作为企业的财产权无论是股权转让还是资产转让都包括其中，既然都是财产权，作价依据应该是统一的，不能是两个标准。因此，通过评估作价，确认其转让价款更为合理。 关于兼并重组煤矿采矿权转让的补偿问题，根据省国土资源厅《关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法》的规定，采取两种方式解决。 一是，被兼并重组煤矿如按照187号令规定的标准缴纳了价款，直接转让采矿权时，兼并重组企业应向其退还剩余资源量（不含未核定价款的资源量）的价款，并按原价款标准的50%给予经济补偿，或按照资源资本化的方式折价入股，作为其在兼并重组后新组建企业的股份。 二是，被兼并重组煤矿在187号令实施前按规定缴纳了价款，直接转让采矿权时，兼并重组企业应向其退还剩余资源量（不含未核定价款的资源量）的价款，并按原价款标准的100%给予经济补偿或按照资源资本化的方式折价入股，作为其在兼并重组后新组建企业的股份。 这样，就使“适当经济补偿”由主观标准变为客观标准，更为公平合理。 （五）兼并重组的行政审批和变更登记 “省政府23号文件”第16条讲的是审批和变更登记 1、行政审批包括两个方面 一是兼并重组主体和兼并重组方案的行政审批，主要指省煤矿企业兼并重组领导组的审批。 二是国有资产流转的国资委审批。 这是大家都熟悉的工作。 2、变更登记也包括两个内容 一是股权转让后的股东工商变更登记； 二是煤矿企业兼并重组后的采矿权转让登记。包括股权转让中的采矿权转让登记。其法律根据我在第三部分讲。变更登记直接决定兼并重组的法律效力，即有效性，是必须要做的工作。 以上我就“省政府23号文件”的法律要点作了简单介绍，包括兼并重组的依法推进原则；保障企业正常经营秩序和劳动者合法权益原则；兼并重组主体的特定性的适格性；兼并重组中采矿权评估作价；兼并重组的行政审批和变更登记，共五个方面。 下面讲第二部分 二、兼并重组模式选择 关于兼并重组的模式，省政府23号文件列举了四种，企业并购、协议转让、联合重组、控股参股。 （一）什么是企业兼并 1、首先认识“兼并”： 是一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或者虽保留法人资格但变更投资主体的行为。分为吸收兼并和新设兼并。 2、企业兼并的特征： 1）企业兼并是具有法人资格的企业之间的兼并；（主体） 2）企业兼并是企业法人之间产权交易活动；（有偿性） 3）企业兼并一般是通过企业之间平等协商的协议行为；（平等性） 4）企业兼并必须依照法定程序来完成，如民营企业的股东会决议，国有企业的国资委审批；（程序性） 5）吸收兼并时，由兼并企业全部承继被兼并企业的权利义务； 新设兼并时，兼并企业只是被兼并企业的投资者或股东，对被兼并企业的债务只以其出资为限承担有限责任。（责任承担方式） 3、企业兼并的主要形式： 1）承担债务式，即在被兼并企业资产与债务等价的情况下，兼并方承担被兼并方的全部债权债务，接收被兼并方全部资产，安置被兼并方全部职工，从而成为被兼并企业的出资者。 2）出资购买式，兼并方出资购买被兼并企业的全部资产。 3）吸收兼并，将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并企业的一个股东。 4）控股式，兼并企业通过购买被兼并企业的股权达到控股，实现兼并。 5）兼并企业和被兼并企业通过签订协议实现合并，组成一个新的企业。 （二）什么叫企业重组 1、概念：是指企业以资本保值增值为目标，运用资产重组，负债重组和产权重组方式，优化企业资产结构、负债结构和产权结构，以充分利用现有资源，实现资源优化配置。 2、企业重组的方式： 根据企业重组后母公司直接拥有或控制的资产规模的变化情况，一般分为： 企业扩张型重组。主要通过兼并收购，合资等方式扩大企业的经营规模或经营范围。 企业收缩型重组。重组方式包括资产剥离、公司分立、股份回购、自愿清算等来缩减主营业务范围和缩小公司规模。 3、企业重组***主要的内容是资产重组，但企业重组不等于资产重组，还包括业务重组、人员重组、产权重组，管理重组等。 当企业没有净资产时，就是对企业债务的重组。 1）资产重组的含义 资产重组是一个全新的概念，是指在企业范围内，对企业的资产进行重新配置，以完成企业资产结构上的战略性调整，使企业在较短的时间内实现效益******化。 2）资产重组的形式： A、并购（兼并吸收）；（扩张型重组） B、债转股；（债务重组） C、资产剥离，资产出售换现金或有价证券；（紧缩型重组） D、产权转让，又称产权交易，是指企业财产所有者以产权为商品进行的一种市场经营活动。（紧缩型重组） 产权转让的方式： 一是产权整体转让――兼并、收购、拍卖 二是不改变企业所有权，经营权分期转让――承包、租赁、托管经营。 上面是资产重组的知识介绍，现在回到企业重组的话题。 4、煤矿企业目前面临的扩张型重组和紧缩型重组两种情况 对兼并企业来说是扩张型重组，对被兼并企业来说是紧缩型重组。 扩张型重组的方式主要是兼并、收购、简称并购。 5、通过介绍兼并和重组的概念和特点以及主要实现形式，我们对兼并重组可以作以下理解： 企业重组是优化企业资产结构，实现资源优化配置的企业改组行为；而兼并是其主要手段。换句话讲即企业通过兼并等手段实现资源优化配置。 （三）四种兼并重组形式的比较分析 1、“省政府23号文件”规定的4种形式的含义 一是企业并购。（是兼并收购的总称） 1）兼并是在市场经济中，企业出于减少竞争对手，降低重置成本，产生规模效应等动机，采取各种方法进行产权交易和资产重组，以达到完全控制对方的目的。 关于兼并的定义，是1996年财政部发布的《企业兼并有关财务问题的规定》讲：“兼并是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。” 2）收购是一企业以某种条件获得另一企业的大部分产权，从而处于控制地位的产权交易行为。收购是经济主体之间进行产权交易的一种方式而已，兼并可以采用收购的方式，合并也可以采用收购的方式。 二是协议转让。 协议转让是指产权的转让由交易双方通过洽谈、协商以签订交易协议，一方支付价款，另一方转移产权的交易方式。 就像竞价拍卖，招标转让等方式一样，他不是企业兼并重组的方式。 “省政府23号文件”将协议转让列为兼并重组的一种模式是不合理的。 三是联合重组。 是两个主体联手收购或兼并另一企业。这是省政府23号文件倡导的一种方式。就其属性而言，包括在资产重组中。 四是控股参股。 通过股权转让、股权收购方式取得企业的控股或参股地位。他是股权收购的结果。 通过以上比较分析，不难看出，“省政府23号文件”给出的兼并重组形式实际是两种：即资产收购和股权转让。 2、资产收购和股权转让的具体适用。 资产收购和股权转让（股权收购）属于公司收购。这两种方式一般只需要取得目标公司的达到支配程度的股份，或者虽然取得被收购公司的全部资产或实质全部资产，而不必然导致被收购公司的消亡，除非在收购时采取了吸收合并的方式。 从安全和责任两个角度考虑，资产收购和股权收购非常适合煤矿企业的兼并重组。 1）资产收购与股权收购的特点： A、两者的主体和客体不同。 资产收购的主体是收购公司和被收购公司（目标公司），收购指向的目标是公司的资产； 股权收购的主体是收购公司和被收购公司的股东。 B、两者负债风险差异 股权收购后，收购公司成为被收购公司的控股股东，收购公司仅在出资范围内承担责任，被收购公司的原有债务仍由被收购公司承担，但因为被收购公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的影响，因此，在股权收购之前，收购公司必须调查清楚被收购公司的债务情况。对于被收购公司的债务在收购时往往难以预料，因此，股权收购存在一定的负债风险。 而在资产收购中，资产的债权债务状况比较清晰，是不是设定了他项权利，如抵押等，因此收购公司只要关注资产本身的债权债务情况就基本可以控制收购风险。 C、两者还存在税收方面的差异 在股权收购中，纳税义务人是收购公司和被收购公司股东，与被收购公司无关。 除了印花税，被收购公司的股东可能因股权转让所得缴纳所得税。 资产收购中，纳税义务人是收购公司和被收购公司，与两家公司的股东无关。 D 、就第三方权益影响方面，两者也存在差异 股权收购中，影响******的是被收购公司的其他股东。根据《公司法》，对于股权转让必须有过半数的股东同意并且其他股东有优先受让权。股权收购可能会受制于被收购公司的股东。股权收购中，被收购方股东行使优先受让权是收购方的一个风险。 资产收购中，影响******的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押权人、商标权人、租赁权人。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务。 此外，在股权收购和资产收购中，都有可能因被收购公司或被收购公司的股东的债权人认为转让价款大大低于公允价格，而依据《合同法》规定的撤销权，主张转让合同无效，导致收购失败。因此，债权人的同意对公司收购行为非常重要。 2）经过比较，我们了解了资产收购与股权收购的特点，下面我们一起讨论资产收购和股权收购的适用条件。 A、资产收购的适用： 收购方： a有充足的支付收购对价的能力； b有满足被收购煤矿安全生产的管理人员、技术力量； c对目标公司的负债情况无法确定； d被收购煤矿无可以利用的具有市场影响力的商标等无形资产以及其他依附于企业的可利用的资源。因为在资产收购中，收购方只能取得出卖公司售出的财产，而不能概括地继承被收购方的所有财产权利。（而股权转让是概括性转让）。 e 被收购方有整体转让资产的要求； f 已全额缴纳采矿权价款且采矿权为被收购方持有。 g 被收购煤矿有较为和谐的投资环境或者叫生产经营环境。 被收购方： a 产能和储量较小，有被关闭的潜在风险，相邻又无可整合的资源； b 收购方能够支付较为公允的收购对价，包括采矿权价款； c 已有新的投资方向。 以上这些考虑因素似乎有点转嫁危机的味道，这没有错，这就是市场经济发展的选择。危机也不是******的，对于被收购方是危机，到了收购方头上就可能转化为机会。15万吨产能的煤矿被整合原因在于煤矿业主无能力完成技改扩产，没有能力将其提升到不关闭的行列。这个困难对张三来说不可逾越，但对李四可能就易如反掌。这仍然反映的是一个企业或个人在市场经济条件下的生存能力。 B、股权转让的适用： 通过股权收购取得煤矿的经营权，这是近几年煤矿投资人普遍采用的方法。认为这种方式能绕开煤矿投资的限制，如投资主体；能绕开资产收购手续上的繁杂，如采矿权的变更登记，其实这是一个误区，我在后面将会讲到。这里先看他的适用条件。 a 在资金管理、技术上有互补性； b 股权出让方的债权债务清晰，不会形成潜在的债务风险； c 煤矿基础条件较好，包括股权结构和法人治理结构。 这三点是判断能否实行股权转让的基本标准。实践中，谈判双方更多的是看“人”怎么样。按理说，有限责任公司是资合，主要是考察你的资本质量和股权架构，但一切都是人为的。两者确实不可偏废。 3）以上我们讲了兼并重组模式的选择，其中讲了兼并重组的定义和特征；介绍了企业兼并的主要形式和企业重组的主要方式；讲了企业重组的主要内容即资产重组的形式；分析了“省政府23号文件”推行的四种兼并重组的模式，并对企业并购、协议转让、控股参股、联合重组四种形式进行了比较分析；之后着重介绍了资产收购和股权转让两种形式的适用。 经济生活的纷繁性，使得法律和政策永远是滞后和力所不及的。以上两种方式肯定涵盖不了现实的需要，需要不断探索和总结，也希望在座的提出看法。 三、实践中的误区 煤炭行情的一路上扬，大量的资本拥入我省的煤矿。2005年山西******轮煤炭资源整合时，仅温州商人投入煤矿的资本上百亿元，包括一些外资都大举入晋，我们接触的煤矿投资者有一个共同点，只要能干，不惜代价。我省的中小煤矿一年平均生产期仅有三、四个月，但丝毫没有影响煤矿投资的信心。一页半纸，就完成了一座煤矿的交易。几乎没有什么风险意识。不是没有风险，而是没有暴露，一旦客观条件发生变化，引起利益格局的调整，矛盾马上凸现，甚至达到你死我活。知道问题在那里，这种风险带来的冲击相对较小，可怕的是不知道问题在何处，毫无风险防范准备，这种后果恐怕就是灾难性的。 那么在实践当中，到底有哪些属于未认识的问题呢？我们一起讨论今天的第三个问题，即煤矿企业兼并重组实践中的误区。 1、一次性能源国有化的误区。 去年以来，煤炭行业的人都在讲，煤矿要国有化。一些权威媒体也在讲一次能源国有化。 其观点来源有三：一是******性的能源危机；二是国家在处理电煤结构性的矛盾上的尴尬；三是一些民营煤矿的不良表现。因此，一些权威人士从国家对能源的控制力和对能源市场的调控力出发喊话，煤炭能源国有化。这种观点产生的影响很大； 二是一些煤炭国企摆出非我莫属的老大气派，居高临下的谈判，导致显失公平的产权交易，形成交易的风险。 三是一些本来规模和管理都不错的煤矿企业惊慌失措，要不搞假收购、假转让，要不就傍大树，把自己低价转让等等。 这是一个误区。 首先，“坚持改革方向，不断完善社会主义市场经济体制，充分发挥市场在资源配置中的基础作用”，这是反复被中央政府及总书记强调的思想。国有到民营，再从民营到国有是不可能的，除非宪法规定的基本经济制度改变。 其次，国家煤炭工业发展“十一五”规划明确提出要打破区域界限，“打破所有制界限，培育大型

采矿权抵押权如何才能实现 发布时间：2007/06/12 10:43:39 浏览次数：1233次 案例：某矿山企业，2003年为盘活资金以该企业铜矿采矿权为抵押向银行贷款，由于银行是******次办理此类抵押物贷款，因此进行了较为详细的审查，后银行在审查采矿许可证时发现该采矿权已经被出租给另一家企业开采，故拒绝了该企业的贷款申请。一年后，该企业又以同一采矿权为抵押向另一家银行贷款，并声明该采矿权出租期满，出租合同已经解除，银行经审查发现该企业声明属实，按规定为其办理了贷款。2005年，矿山企业因经营不善无力按时还款，银行在准备实现抵押权前向当地国土资源管理部门咨询时发现受让采矿权方必须具有相关条件和资质，对如何实现抵押权产生了疑问，现提出以下问题： 1、采矿权能否抵押，在抵押时，有何特别要求？已经出租的采矿权能否设置抵押权？ 2、银行如何才能实现抵押权？ 分析： 2000年10月31日国土资源部发布的《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）（国土资发[2000]309号）第55条规定：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。以矿业权作为抵押的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的矿业权为抵押物”。由此规定我们可以看出，矿业权，即探矿权、采矿权是可以抵押的。 在探矿权、采矿权抵押中应注意以下事项： （一）必须符合《担保法》相关规定，采矿许可证在有效期内、采矿权属无争议以及法律、法规规定的其他条件。 （二）债权人要求抵押人提供抵押物价值的，抵押人应委托评估机构评估抵押物。 （三）探矿权、采矿权设定抵押，探矿权、采矿权人应持抵押合同和探矿权、采矿权许可证到原发证机关办理备案手续。探矿权、采矿权抵押关系解除后20日内，探矿权、采矿权人应书面告知原发证机关。 （四）采矿权人被吊销许可证时，由此产生的后果由债务人承担。 该企业******次申请抵押贷款时，银行以采矿权被出租而拒绝贷款的理由是正确的，《暂行规定》第50条明确规定：已出租的采矿权不得出售、合资、合作、上市和设定抵押。 采矿权设置抵押权后实现抵押权时确实面临一个比较特殊的问题，那就是采矿权受让人应当符合国家规定的资质条件。采矿权抵押权实现实际上就是一个采矿权转让的行为，根据《探矿权采矿权转让管理办法》第7条的规定，采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关采矿权申请人的条件，这个条件中就包括采矿权申请人资质条件的证明以及依法设立矿山企业的批准文件等。这对于专营金融业务的银行来说显然是不符合条件的，银行不能直接成为采矿权的受让人，只能是在申请实现抵押权时委托法院或其他拍卖单位对采矿权进行处置，转让给符合国家规定的资质条件的主体后，从处置的采矿权所得中依法受偿。

临汾“黑砖窑”案件的法律思考 发布时间：2007/06/11 10:47:59 浏览次数：1296次 发生在山西洪洞县曹生村砖场32名民工被长时间强迫劳动一案，令人触目惊心。据新华网消息。目前这批受难民工正由当地民政部门联系送回老家。 人回家，事未了。砖场业主及其打手应该承担哪些法律责任？有关主管机关又将如何回答法律的拷问？无疑将成为社会的关注点。 作为法律人，我们认为这起事件存在以下法律责任： 一、刑事责任 1、砖场业主、工头、打手通过狼狗加打手的方法，晚上关在黑屋里，白天强迫劳动，长时间限制这些民工的自由，非法剥夺了民工的权利，已经构成非法拘禁罪。 2、砖场业主和工头，采用殴打等******手段和限制人身自由的方法强迫民工从早晨5时干到凌晨，严重违反劳动管理法规，且情节严重，构成了强迫职工劳动罪。 3、砖场工头和打手肆意殴打民工，致“个个遍体鳞伤”和“******”，而且造成8名民工神志不清的严重后果，构成了故意伤害罪。 4、砖场打手用铁锹将一湖北民工砸死，构成故意伤害（致死）或故意******罪。 5、数名打手将被害民工的尸体埋在附近的荒地中，构成了窝藏、包庇罪。 二、民事责任 砖场业主、工头、打手除承担刑事责任外，还应就死伤民工及其亲属提起的刑事附带民事诉讼或民事损害赔偿承担责任。其赔偿范围包括，因就医******支出的各项费用以及因误工减少的收入，其中有医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续******实际发生的必要的康复费、护理费、后续******费。 死亡的，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 受害人或死者近亲属遭受精神损害，亦在请求赔偿之范围。 三、相关部门的责任 曹生村砖场长时间非法经营砖场、非法用地，当地政府、工商、土地管理部门视而不见，放弃监督、管理职责，相关责任人应承担行政不作为的法律责任。 法律法规赋予劳动管理部门监督劳动用工和劳动保护的责任和义务。曹生村砖场长时间、大规模用工，当地劳动行政管理部门显然没有履行监督管理。是不能为还是不为，尚需做必要的界定，相信随着调查的深入，问题将明了，相关责任人会承担应当承担的法律责任。 2006年国务院发布《关于解决农民工问题的若干意见》将解决农民工的问题、维护农民工的合法权益，提到建设中国特色社会主义战略任务的高度，要求政府各级主管部门履行职能，全力抓好。曹生村砖场“劳奴”事件，凸现了当地政府管理的弱化和不力。同时，32位受害民工自身法律意识的淡薄，也不容回避。 作者简介： 高剑生 中吕律师事务所主任，法学硕士，山西大学商务学院客座教授，山西省律师协会副会长，长期致力于公司法、合同法诉讼和非诉讼的研究与律师实务。

角力与平衡 发布时间：2012/07/02 16:28:52 浏览次数：1442次 2008 无疑是一个值得记忆的年度。 从年初南方抗击冰冻雪灾到汶川抗震救灾，让我们目睹了人与自然角力的震撼；从北京奥运到神七飞天，让 我们领略了人类超越自我、挑战太空的自我角力的风采；从平息西藏******到奥运火炬手抵抗******干扰的壮举，让我们感受了正义与邪恶角力的艰巨和正义必胜的壮怀激烈。 2008 留给中吕律师的同样是角力的记忆。 阳泉一家村办煤矿通过招投标转让给一家国有企业，该企业支付部分转让费并全部接收煤矿后，突然以转让 价不实为由，拒付剩余转让款。转让方无奈起诉到高院，我们作为原告的代理人参加诉讼。被告以国有资产流失和人员上访为砝码，给法院施加压力，于是合同的权威性和所谓社会安定进行角力。从高院一审到******院二审，法槌落在了维护合同的权威性上，***终使社会安定不得以损害法律的权威性为代价的价值取向胜出。 保留在中吕人记忆中的自然也少不了无奈和悲壮。一座年产15万吨的煤矿，历经政府的有偿使用改革，变 更登记在申原公司名下。原承包人掏了80元诉讼费主张收回煤矿。一审法院掩盖主要证据事实，将业已缴纳资源价款并经改制的煤矿判给了原承包 人。在这场合法和非法的角力中，法律变成了打手，将正义砸了个粉碎。 新的年度蕴涵着新的希望。因为困难和矛盾无处不在，所以希望的实现注定会以大大小小的角力为前提。角力有喜有忧、有胜有输，但终归会达到平衡，是人与自然的平衡，是人与社会的平衡，是人与人的平衡。因此我们需要接纳角力，学会角力，更要享受角力，只有 这样，我们才能变得更为坚强，更加成熟，更快进步。 作者简介： 高剑生 中吕律师事务所主任，法学硕士，山西大学商务学院客座教授，山西省律师协会副会长，长期致力于公司法、合同法诉讼和非诉讼的研究与律师实务。

变化就是机会 发布时间：2012/07/02 16:20:33 浏览次数：1304次 2005年首期《中吕律师》就要付印了。本期讨论的话题集中在工程建筑地产方面，恰逢******人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》（下称《解释》）实施之时，开篇的话自然就于此有关了。 新年期间翻看了日本手岛佑郞先生写 的《犹太人为什么******》一书，其中有句箴言讲的是“变化就是机会”。这是对犹太人经商哲学的高度概括，读来令人思维荡漾。 刚刚实施的《解释》字数不多，分量不轻，对建筑市场的影响可谓巨大。《解释》使星罗棋布的建设工程的 业主感到了空前的压力，工程谁来干、进度款如何付、验收谁主导、结算何时搞、利息给多少，已经不再是业主一个人说了算。《解释》也让成千上万的施工单位既感受到享权利的欢欣，更看到了严格履约管理和施工管理的紧迫性。不容置疑，无论是建设单位，还是施工单位，都面临依法管理的艰巨任务。 这就是变化。 在这一变化中，律师首当其冲承担着依法维护建筑市场管理秩序，维护建筑市场产品公平交易的历史使命。 这就是机会。 认识变化，把握时机，乘势而上，扎实工作，求新求变，走向成功! 作者简介： 韩 锐 中吕律师事务所律师，合伙人，毕业于山西大学，法学硕士；主要从事公司法律事务、矿产资源法律事务。